TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERDE OBJEKTiF SINIR
KAVRAMı VE DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜGÜNÜN OBJEKTiF
sıNıRLARı




Özet

liberal demokrasilerde
temel hak ve özgürlüklerin sanki her zaman ve her koşulda sınırsız
olduğu biçiminde bir yanlış algılamaya rastlanabilir. Oysa bu doğru değildir. Çünkü her özgürlüğün
kendi yapısından kaynaklanan objektif suurlan vardır ve bu sımrlann bir hukuki metinde açıkça
belirtilmesine de gerek yoktur. İşte bu çalışmada genelolarak
temel hak ve özgürlüklerin objektif
sırurlan kavrarru ve bunun düşünce özgürlüğü
üzerindeki görünümü
incelenmeye çalışılrmştır.
Temel hak ve özgürlüklerin
objektif sınırları konusu ağırlıklı olarak Federal Almanya örneği
üzerinde, düşünce özgürlüğünün
objektif sınırları konusu ise Amerika Birleşik Devletleri örneği
üzerinde ele alınmıştır. Bu konu aslında ülkemizde yeterli düzeyde ele alınmış değildir ve yanlış
anlama ve değerlendirmelere
de konu olabilmektedir. Nitekim 1982 Anayasası'nın
"temel hak ve
özgürlüklerin
kötüye kullanılamaması"
başlığı m taşıyan 14. maddesi bunun açık kanıtıdır. İftira,
hakaret, ırkçılık, şiddete çağn, kişilik haklarına saldırı ve benzeri ifadelerin yasaklanabilmesi için
aslında bunun Anayasada belirtilmesine bile gerek yoktur.

GiRiş

Çağdaş demokrasilerde özgürlüklerin sahip olduğu İmtiyazlı konuma
bakıldığında, günümüzde rejimin demokratik niteliğinin bireylere sağlanan
özgürlüklerin serbestisi ile yakından ilgili bir hale gelmiş olduğu
gözlemlenmektedir. Ancak bu süreçte, özgürlüklerin sırurlandınlması
noktasında bazı sorunların ve yanlış anlamaların olması mümkündür. Kimi
ülkelerde özgürlükler, demokratik bir toplumda olması gerekenden fazla
sınırlandırılırken; diğer bazı ülkelerde ise böyle bir sorun yaşanmamaktadır.
Özgürlüklere yönelik sınırlamaların boyutu ülkelerin reJımının
demokratik niteliğini de etkilemektedir. Liberal demokrasiyi benimseyen
ülkelerde temel hak ve özgürlükler daha geniş bir serbestiye sahiptirler. Hatta
düşünce özgürlüğü gibi kimi özgürlükler sadece çok istisnai durumlarda
sınırlamaya tabi tutulmaktadır. Bu noktada bazı özgürlüklerin "mutlak" niteliğe
sahip olduğu ve rejimin özgürlükçü niteliğinin de özgürlükler konusundaki bu
mutlaklıkla yakından ilişkiliolduğu düşünülmektedir.
Ancak bu mutlaklığa rağmen özgürlüklerin norm alaruna bakıldığında
yine de her özgürlüğün kendi yapısından kaynaklanan bazı sınırlarırun olduğu
görülmektedir. Bunlara "özgürlüklerin objektif sınırları" denilmektedir. İşte bu
çalışmada önce genelolarak "objektif sınır" kavramı ve daha sonra bunun
düşünce özgürlüğü üzerindeki görünümü irdelenmeye çalışılmıştır. Düşünce
özgürlüğünün ele alınmasırun en önemli nedeni bu özgürlüğün demokrasilerde-
ki ayrıcalıklı konumundan kaynaklanmaktadır. Demokratik ülkelerde en az
sınırlandırılması gereken özgürlüklerden biri olarak düşünce özgürlüğünün de
kendi yapısından kaynaklanan objektif sınırları vardır. Bu sınırlar ağırlıklı
olarak ABD örneği üzerinde incelenmiştir. Çünkü ABD, bu konuda özellikle
Yüksek Mahkeme'nin 1940'lı yıllarda verdiği kararlardan sonra önemli bir
mesafe almıştır. Farklı ülkeler ve Türkiye'deki duruma da yeri geldiğince
değinilmiştir. Konunun mukayeseli hukuk bağlamında ele alınması ile bir
ölçüde ülkemizdeki bu konuda yapılan tarhşmalara da katkı sağlanabilecektir.

A- Özgürlükve Sınırlama ilişkisi

Uberal demokrasilerdeki klasik özgürlük anlayışında temel hak ve
özgürlükler hep "sınırsız" (mutlak) bir niteliğe sahip olarak düşünülür ve bu
anlayışta özgürlüğün içeriği sahibi tarafından istenildiği gibi belirlenebilir.
Aslında bunun temelinde doğal hukuk düşüncesi yatar (SACLAM,1982:129).
Doğal hukuk ve toplum sözleşmesi çerçevesinde özgürlüklerin günümüzde
kazandığı boyutta, birtakım özgürlüklerin devletten önce de var olduğu ve bu
özgürlük sahibi bireylerin kendi iradelerini birleştirerek devleti oluşturdukları
fikri egemendir. Bu anlayışta devlet bireylerin özgürlüklerini sağladığı sürece
meşrudur ve devletin en önemli görevi de budur. İşte böyle bir durumda birey
sanki kendi iradesiyle oluşturduğu devlet karşısında sınırsız özgürlüğe
sahipmiş gibi görülür. Bu anlayış etkisini 1789Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları
Bildirgesinde göstermiştir. Bu belgedeki özgürlük anlayışında bireyler,
doğuştan sahip olduğu özgürlükleri hiçbir kısıtlamaya uğramadan, dilediği gibi
kullanabilecektir. Dolayısıyla özgürlük mutlak, sınır tanımayan bir niteliğe
sahip olacaktır. Bireyciliğin sonucu olan bu özgürlüğün önüne çıkan tek sınır
başkalarının özgürlüğüdür (AKIN,1987:399).
Aslında günümüz liberal demokrasilerindeki özgürlük anlayışı böyle
değildir. Ancak bundan günümüz demokrasilerinde özgürlüğün öneminin
ikinci plana itildiği sonucu da çıkarılmamalıdır. Burada vurgulanmaya çalışılan
önemli bir nokta özgürlüğün sahibi olan bireyin tek başına değil; toplumun
içinde yaşadığı gerçeğidir. Bireylerin toplum halinde yaşama zorunluluğu
dikkate alındığında, tüm bireylerin mümkün olduğunca özgür biçimde hareket
ettiği, ancak bununla birlikte aynı zamanda belli bir düzenin, dirlik ve esenliğin
sağlandığı bir ortamın da oluşturulması gerekir. Yani günümüzde özgürlük
birey için yine çok önemlidir; ancak bireyin toplumsal bir varlık olduğu gerçeği
de göz ardı edilmemelidir (ANAYURT, 1988: 132). Nitekim tarihsel süreç
içerisinde bu özgürlük anlayışı da 1848 devrimi ile birlikte benimsenmiş ve
böylece bireylerin özgürlüklerini toplum halinde yaşarken dengeli biçimde
kullanmaları esası yerleşmeye başlamıştır (AKIN,1987:398).
Aslında toplum hayatına bakıldığında gerçekten özgürlüklerin zorunlu-
luk olması durumunda birçok yönden sınırlandırılmaları gerekebilir. Bununla
birlikte öncelikle belirtmek gerekir ki her özgürlüğü aynı gerekçe ile
sınırlandırmak bazen çok yanlış sonuçlara yol açabilir. Bu nedenle her bir
özgürlüğün yapısına ve niteliğine göre gerekli olan toplumsal koşulların varlığı
halinde sınırlandırılması ancak amacına uygun sonuç verebilir.

Toplum hayatında bireylerin özgürlüklerinin çok değişik gerekçelerle
sınırlandırılması mümkündür. Öncelikle 1789 Bildirgesinde belirtildiği gibi
başkalarının özgürlüğü bireylerin kendi özgürlük sınırını tayin etmede önemli
bir ölçüttür. Bunun yanında kamu düzeninin korunup kollanması, milli
güvenliğin sağlanması, suçların önlenmesi ve benzeri nedenlerle de zorunluluk
olması durumunda
özgürlükler sınırlandırılabilir. Bu durum toplumsal
yaşayışın doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla özgürlüklerin
bu koşulların sağlanması amacı ile bir düzene sokulması ve böyle bir sınır içinde
tutulması gerekir (AKIN, 1987:398-399).
Bu noktada "özgürlük" ile "kamu düzeni" kavramları arasında var olan
temel bir ilişki karşımıza çıkmaktadır. Dengeli özgürlük anlayışında bireyler,
başkalarının özgürlüklerine saygılı, kamu düzenini bozmayacak bir özgürlük
anlayışına sahip olmalıdırlar. Gerçekten başkalarının özgürlüklerinin gözetilme-
diği ve kamu düzeninin sağlanmadığı bir ortamda bireylerin özgürlüklerini
kullanıp rahat bir şekilde yaşayabilmeleri mümkün değildir. Bu koşulların
sağlanmadığı bir ortam karmaşanın hüküm sürdüğü bir durum ortaya çıkarır.
Dolayısıyla bireylerin özgürlükleri başkalarının özgürlükleri ile ve kamu
düzeninin sağlanması gerekçesiyle sınırlandırılabilmelidir. Bunoktada özgürlük
ile düzen kavramları birbirine zıt kavramlar olarak değil; birbirlerini tamamla-
yan kavramlar olarak kabul edilmelidirler (ÇEÇEN, 2000: 93-99). Düzenin
sağlanması adeta özgürlüğün varlığı ve bireyler açısından bir anlam ifade
etmesi için vazgeçilmez bir araç haline gelmektedir (ANAYURT,1998:133).
Genelolarak liberal demokrasilerdeki özgürlük anlayışı belli gerekçelere
dayanarak bazı özgürlükleri sınırlasa da, aslında bu gerekçeler bahane edilip
özgürlüklerin aşırı biçimde sınırlandırılmasından sakınılmalıdır. Çünkü böyle
bir durum özgürlüğün amaç olduğu liberal demokrasinin mantığı ile çelişir.
Sınırlı özgürlük anlayışına rağmen liberal demokrasilerde kamu düzeninin
sağlanması gerekçesiyle hiç sınırlandırılmayacak olan ya da diğer birtakım
özgürlüklere göre daha az sınırlandırılacak olan özgürlükler vardır. Sınırlama
aşamasında bu konulara özen gösterilmelidir.

B- GenelOlarak Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması ve
Objektif Sınır Kavramı

1- Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması
Liberal demokrasilerde özgürlüğün her bakımdan sınırsız olamayacağı
gerçeğinden hareketle günümüz demokrasilerinde
özgürlüklerin
çeşitli
nedenlerle sınırlandırıldığı görülmektedir. Bu konuda yaygın olan uygulama
özgürlüklere yönelik sınırlama nedenleri, bu sınırlama süredndeki uyulması
gereken ilkeler ve sınırlamanın sınırı niteliğindeki unsurların anayasalarda
belirtilmesi biçiminde olmaktadır. Bu durum katı anayasa sistemine sahip olan
ülkelerde bireyler için özellikle devlet iktidarını kullananlara karşı bir güvence
oluşturur. Böylece basit çoğunluklar anayasadaki güvenceleri ortadan
kaldıramayacaklardır. Aynı biçimde anayasa yargısının da bu basit çoğunluğun
çıkardığı yasaları anayasaya uygunluk acısından denetlemesi ile önemli bir
güvence daha bireylerin özgürlükleri açısından devreye girmiş olmaktadır.
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda konumuzIa ilgili
önemli olan nokta bu konuda anayasalarda yer alan sınırlama nedenleridir. Bu
konuda, değişik ülke anayasalarında farklı tercthlere yer verildiği görülmekte-
dir. çoğu demokratik ülke anayasalarında ve uluslararası insan hakları
belgelerinde temel hak ve özgürlükler kendi düzenlendikleri maddelerde
belirtilen özel sınırlama nedenlerine dayalı olarak sınırlandırılabilirler.
Uygulanan diğer bir formülde ise özgürlükler için hem kendi düzenlendikleri
maddelerde belirtilen özel sınırlama nedenleri vardır; hem de tüm temel hak ve
özgürlüklere yönelik olarak anayasaya sokulmuş genel sınırlama nedenleri
vardır. Ülkemizde 03-10-2001tarihli Anayasa değişikliğine kadar olan durum
bu şekilde idi1. Ancak bu tarihte kabul edilen yeni 13. madde ile olumlu bir
adım atılarak özel sınırlama sistemine geçilmiştir. Yeni madde bu konuyu şu
şekilde düzenlemektedir: "Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,
demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz"ı.
Özel sınırlama nedenleri Anayasada belirtilen özgürlüklerin kendi
düzenlendikleri maddelerde yer alan ve yalnızca ilişkin oldukları haklar için
geçerli olan sınırlama nedenleridir (UYGUN, 1992: 133). Örneğin 1982
Anayasası'nın "Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti" ile ilgili 23. maddesinde
belirtilen "Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik
gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu
mallarını korumak amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir." hükmündeki her bir
sınırlama nedeni sadece yerleşme özgürlüğü ile ilgili olan özel sınırlama
nedenleridirIer.
Bu konuyla ilgili olarak Ekim 2001 tarihli değişiklikten önce genel sınırlama kuralı
niteliğinde olan Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen dokuz tane sınırlama nedeni
(devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin,
milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, genel ahlakın, kamu yararının ve genel
sağlığın korunması) Anayasa'da yer alan özgürlüklerden hem niteliği gereği daha fazla
sınırlandınlabilecek olan grev hakkı, sosyal güvenlik hakkı ve konut hakkı için hem de
niteliği gereği çok zor sınırlandırılabilen, hatta hiç sınırlandırılamayacak olan düşünce ve
kanaat özgürlüğü ve yaşama hakkı için de geçerli olabilecekti. Böylece bu madde Yasa
Koyucuya özgürlükleri daha kolay sınulandırma
konusunda
önemli imkanlar
vermekteydi.
2 03-10-2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesi Hakkındaki Kanun için bkz. 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 (Mükerrer) sayılı
Resmi Gazete.

Niteliği gereği sınırlandırılması mümkün olan özgürlüklerin hangi
gerekçelerle sınırlandırılacağını öngören özel sınırlama nedenlerinin anayasalar-
da yer alması ve özgürlüklerin ne aşamaya kadar sınırlandırılabileceğinin
belirtilmesi genel sınırlama nedenlerine göre çok daha avantajlı bir durum
yarahr. Böylece hiç sınırlandınlmayacak olan özgürlükler için sınırlama
nedenine yer verilmemiş olur. Bu kademeli ve farklılaşmış sınırlama
sisteminden genel sınırlama sistemine geçilerek ülkemizde insan hakları sorunu
da sürekli olarak gündemde kalmışm. Genel sınırlama sistemine geçilen 1971
Anayasa değişiklikleri sonrası ve benzer niteliğe sahip 1982 Anayasası
dönemleri insan hakları standardı açısından yoğun eleştirilerin yapılmasına
neden olmuştur. Bu nedenle sınırlı özgürlük anlayışı olsa bile en doğru tercih
özel sınırlama nedenleri ile ortaya çıkan kademeli ve farklılaşmış sınırlama
sistemidir. Genel sınırlama sistemi ise özellikle
kimi dönemlerde yasa
koyucunun anlayışına bağlı olarak belki de liberal demokrasilerdeki sınırlı
özgürlük anlayışının amacını çok fazla aşan kısıtlı bir özgürlükler rejimi
karşımıza çıkarabilir. Bu bağlamda Anayasa'nın 13. maddesinde yapılan
yukarıda bahsedilen değişiklik bu sorunları ortadan kaldırma konusunda
ahlmış önemli bir adım olarak değerlendirilmelidir.
2- Temel Hak ve Özgürlüklerin Objektif Sınırları
Anayasada ya da ilgili kanunlarda herhangi bir özgürlüğe yönelik hiçbir
sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa bile özgürlüğün kendi yapısından
kaynaklanan kimi sınırları vardır. İşte temel hak ve özgürlüklerin kendi
yapılarından kaynaklanan bu sınırlar onların "sınırlı"niteliğini karşımıza çıkarır.
Bu nedenle kavram olarak "temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması" ile
"temel hak ve özgürlüklerin sınırlılığı" aynı şey değildir (GÖZLER, 2000:
173-174).
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlılığı, "sınırlama"dan farklı olarak,
anayasada belirtilen genel ya da özel sınırlama nedenlerine dayanmaz. çünkü
sınırlılık özgürlüğe dışarıdan sokulmaya çalışılan bir kısıtlama değil, bizzat o
özgürlüğün kendisinden kaynaklanan bir durumdur (GÖZLER, 2000: 174).
Dolayısıyla özgürlüğün objektif (nesnel) sınırı özgürlüğe yasa ile getirilen
sınırlamadan şu noktada ayrılmaktadır: Yasal sınırlama belli bir temel hakkın
koruduğu alana dışarıdan girilmesi ve bu özgürlük alanının belirtilen sınırlama
nedenleri ile daraltılmasını sonuçlandırır. Dolayısıyla sınırlama kurucu
(konstitütif) bir nitelik taşır (SACLAM, 1982:33). Temel hakların sınırlılığı ise
özgürlüklerin yapısından kaynaklandığına göre bunların Anayasa ya da yasada
belirtilmesi pek fazla bir önem taşımaz. Bu sınırlar pozitif hukuk metinlerinde
belirtilse de, belirtilmese de zaten vardır. Bu nedenle de özgürlüğün objektif
sınırlarının belirtilmesi sadece açıklayıcı (deklaratif) bir nitelik taşır; yoksa hak
alanında yeni bir daralma meydana getirmez (GÖZLER,2000:174).

Temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak getirilecek olan sınırlamaların
da bu nedenle objektif sınır kavramı dikkate alınarak düşünülmesi gerekir.
Nitekim ülkemizde de A.Ü. Siyasal Bilgiler ve Hukuk Fakültelerinin birlikte
hazırlamış olduğu Gerekçeli Anayasa Önerisi'nde de temel hak ve özgürlüklere
yönelik genel bir sımrlama maddesinin olmaması gerektiği; bunun yerine her
özgürlüğün kendine özgü niteliğine uygun olarak özel sımrlama nedenlerine
göre sınırlandırılması gerektiği belirtilen 11. maddesinin
gerekçesinde
özgürlüklerin objektif sınırlarına vurgu yapılmaktaydı. Burada her özgürlüğün
belli bir .somut alanda belli bir yaşam ilişkisine anayasal güvence getirmesi
anlamında nesnel sınırlara sahip olduğu belirtilmektediı3 (GEREKÇELİ
ANAYASA, 1982: 28).
Genelolarak temel hak ve özgürlüklerin objektif sımrları konusu en
yaygın biçimde Federal Alman doktrininde ve yargı kararlarında incelenmiştir.
Bukonuda öncelikle Alman Federalİdare Mahkemesi'nin geliştirdiği "içkinsımr
anlayışı"na işaret etmek gerekir. Burada Mahkeme temel hakların sımrlandırıl-
masında "genel toplum yararı" kaydını kullanmaktaydı. Mahkeme'nin bir
kararında bu durum şu şekilde ifade edilmişti: "Temel hakların kullanılması ile
diğer temel haklar ya da toplumun varlığı için zorunlu olan hukuki değerler
tehlikeye düşürülüyorsa, bu kullammın talep edilemeyeceği temel hakların
özünde vardır" (KANADOCLV, 2000: 13). Toplumsal değerlere öncelik tamyan
Alman Federalİdare Mahkemesi'nin bu "içkin sımr anlayışı" aslında belirsizliği
dolayısıyla her türlü kötüye kullanıma açık kapı bıraktığından temel hakları
korumaktan uzaktır. Üstelik Mahkeme bu görüşü o denli ileri götürmüştür ki
"kaçınılmaz zorunluluk" halinde temel hakların özü bile bir sımrlama engeli
olmaktan çıkarılmıştır (SACLAM, 1982: 34-35). Eğer Mahkeme'nin görüşü kabul
edilirse toplum yararı gerekçesiyle temel hakların özü bile sımrlandırılabilecek-
tir ki bu durum özgürlüklerin yapısından kaynaklanan objektif sınır anlayışı ile
gerçekten çok ciddi biçimde çelişmektedir.
Oysa objektif sınır anlayışımn en önemli özelliği her özgürlüğün geçerlilik
muhtevasının nereye kadar uzandığım belirtmesidir (GÖZLER, 2000: 174).
Başka bir deyişle bu anlayış, hiçbir sımrlama nedeni belirtilmemiş olsa bile bir
özgürlüğün hangi alanları kapsadığım ve hangi alanlarda yapısından ileri gelen
sınırlar olduğunu ortaya koymaya çalışır. Dolayısıyla nesnel sımr anlayışı
eşyanın tabiatından kaynaklanan bir sımrlılık olarak kabul edilmelidir
(SACLAM, 1982: 139).
Temel hakların objektif (nesnel) sınırlılığı konusunda en önemli görüşler
Federal Almanya'da Friedrich Müller tarafından geliştirilmiştir. Müller temel
hakların geçerlilik muhtevasını ölçüt olarak alıp şöyle bir modelortaya
koymaktadır: Hiçbir temel hak uçsuz bucaksız anlamında sımrsız değildir.
3 Bu konuda ayrıca bkz. (KANADOGLU, 2000: 24-25).

Hakkın sınırsız olamayacağı onların norm alanlanmn nesnel sımrlılığımn bir
sonucudur. Her temel hak normatif yapısı gereği ancak belli bir nesnel alanda
geçerlidir4.
Özgürlüklerin objektif sınırları her bir özgürlük için farklıdır. Örnek
vermek gerekirse; toplanh özgürlüğü barışçı ve silahsız saldırısız olmak
zorundadır. Düşünce özgürlüğünü n başkalarına açıkça hakaret etme ve sövüp
saymayı bünyesine almadığı açıkhr. Federal Alman Anayasa Mahkemesi de bir
kararında dilekçe hakkının hakaret ve tehdit içeren ifadelere imkan
tammadığını belirtmiştir (SACLAM, 1982:50). Bunun gibi bir kararında Türk
Anayasa Mahkemesi savunma hakkımn objektif sımrlarım şu şekilde
açıklamışhr: "İddia ve savunma sınırı içinde kalan hakaretin suç teşkil etmemesi
olayda hakaret kashnın bulunmamasına değil, adaletin tam olarak yerine
getirilmesi sebebine dayamr. Bu bakımdan bu serbestlik davamn aydınlığa
kavuşmasına, diğer bir deyimle hakkın meydana çıkmasına yol açma amacına
hizmet etmelidir. Anayasanın öngördüğü meşru vasıta ve yollara ancak böyle
başvurulmuş olur. Fakat bir dava sebebiyle söylenmesinde ve yazılmasında
zorunluluk bulunmayan yani davanın aydınlığa kavuşmasında ve hakkın
meydana çıkmasında etkili olmayan hakaretlerde bulunulmasında elbette
meşruluk vardır denilemez"s.
Sonuç olarak pozitif hukuk metinlerinde bir özgürlüğün sımrlandınlması
konusunda hiçbir hüküm bulunmasa bile özgürlüğün yapısında kendinden
kaynaklanan kimi sınırların mevcut olduğunun bilinmesi gerekir. Alman
doktrininde ve uygulamasında yaygın biçimde işlenen bu konunun Türkiye
açısından da önemli olduğu yadsınamaz. Bu nedenle insan haklarının normatif
yapısı ile ilgili çalışmalarda bu konulara yer verilmesi gerekir ve yargı
kararlarında da bu konu işlenmelidir. çünkü 1982 Anayasası gibi bazı
özgürlükleri olması gerekenden daha fazla sınırlamayı amaçlayan bir hukuksal
metinde aslında özgürlüklerin bünyesinde zaten var olan bazı objektif sınırların
bile sınırlama nedeni olarak öngörüldüğü gözlemlenmektedir. Anayasa'nın 14.
maddesi bir yönüyle bu amaçla getirilmiştir.
4 Friedrich Müller, Positivitaet da Grundrechte, Berlin, 1969, s. 55-87'den aktaran: (SACLAM,
1982:47).Alman doktrininde Ridder de objektif sınır anlayışı konusunu ele almıştır. Hatta
Ridder'e göre içkin sınır bisimindeki anlayış da temelde objektif sınır anlayışından
kaynaklanmaktadır. Bkz. (SACLAM, 1982:52).Cerçekten özgürlüğün sınırlılığı konusunda
sadece "objektif sınır"lar değil, bunun yanında "içkin sınır"~ar ya da "Anayasal ~mır"lar
biçiminde başka anlayışlara da işaret edilmektedir. Bkz.(SACLAM, 1982:32-53;COZLER,
2000: 174-176).Ancak bu farklı anlayışlar arasında pek önemli ayrılıklar yoktur. Bu tür
ayırımı yapanların
bile bunun
farklılıklarını net biçimde ortaya koymadıklan
düşünüldüğünde bu çalışmada özellikle içkin sınır anlayışını da objektif sınır anlayışı ile
birlikte ele almanın ve her ikisinin de aynı şeyi kastettiğini söylemenin bir yanılgı
sayılmayacağını belirtmek gerekir. Ancak burada son olarak kastettiğimiz içkin sınır
anlayışının Alman Federal Idare Mahkemesi'nin geliştirdiği içkin sınır anlayışı ile aynı
kapsamda olmadığını, daha ziyade objektif sınır anlayışına benzediğini belirtmek gerekir.
5 E.5.: 1963/163, K.5.: 1965/36, K.T.:8-6-1965,AYMKD Sayı: 3, s. 169.


c- Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları

Temel hak ve özgürlüklerin objektif sınırları konusu ağırlıklı olarak
Federal Almanya'da ele alınmış olmasına rağmen, sadece bir özgürlük
bağlamında, düşünce özgürlüğü bağlamında ABDdoktrini ve özellikle Amerika
Birleşik Devletleri Federal Yüksek Mahkemesi içtihatları Federal Almanya'nın
önüne geçmiştir. Bu nedenle düşünce özgürlüğünü n objektif sımrları konusu
ağırlıklı olarak Amerika Birleşik Devletleri örneği üzerinde ele alınacaktır.
tık bakıldığında Amerika Birleşik Devletleri Anayasası'mn düşünsel
özgürlükler konusundaki hükmünün oldukça mutlak bir nitelik taşıdığı
görülür. 1787tarihli ABDAnayasası'na 1791'de dahil edilen Birinci Ek Değişiklik
Maddesi'ne göre; "Kongre, bir din kuran veya bir dinin gereklerinin serbestçe
yerine getirilmesini yasaklayan, söz ve basın özgürlüğü ile vatandaşların
şikayetlerini hükümete bildirmek için dilekçe verme haklarını ve barışçıl
toplanmalarını kısıtlayan hiçbir yasa çıkaramaz" (GÜRBÜZ,1981:36).
Görüldüğü gibi bu metin düşünce özgürlüğünü yasa ile sınırlayabilecek
yegane organ olan Kongre'ye kesin bir buyrukla sınırlarnama konusunda bir
mesaj vermektedir. Bumutlaklığa rağmen ABDdoktrini ve uygulaması özellikle
1920'lerden itibaren düşünce özgürlüğü (freedom of speech)6 konusunda çok
yoğun tartışmaların içerisine girmiştir. Bu sayede Anayasa'daki bu sade hüküm
çok değişik yorumlara tabi tutulmuştur. Özellikle konumuzIa ilgili olarak
aşağıda daha ayrıntılı açıklamalardan
fark edileceği gibi, düşünce
özgürlüğünün objektif sınırlarının olduğu hem doktrinde hem de uygulamada
mahkeme kararları ile açıklanmıştır.
ABD Anayasal pratiğinde düşünce özgürlüğü herkese, her istediğini, her
yerde ve her zaman, başkalarını indtecek şekilde ifade etme imkanı vermez.
Uygulamada düşünce özgürlüğünün sınırlandınıdığı bazı temel noktalar vardır.
Bunlar ağırlıklı olarak yıkıcı-bozguncu fikirlerin ifadesi ve kamu düzenini tehdit
eden ifadelerle ilgilidirler (BRIGHAM, 1984:40-45).Toplum halinde yaşayabil-
mek için bazı temel konularda bireyler arasında bir mutabakatın olması gerekir.
Bu temel noktalarda mutabakat sağlandıktan sonra toplumun barışçıl biçimde
geliştirilmesi konusundaki tartışmalara imkan sağlanmalıdır. Toplumun sağlıklı
gelişimi konusundaki bu tartışma özgürlüğüne rağmen devlet kurumlarına
yönelik yakın ve ciddi tehditlerin olması durumunda bu biçimdeki ifadelerin de
sınırlandırılabilmesi gerekir (BRIGHAM, 1984:51). Ancak bu noktadaki sınırın
çok hassas olduğunu belirtmek gerekir. Nitekim ABD uygulamasında özellikle
6 ABD'de düşünce özgürlüğünü n karşılığı olarak hukuki metinlerde, mahkeme kararlarında
ve doktrinde genellikle Türkçe'de "konuşma özgürlüğü" ya da "söz özgürlüğü" anlamına
gelen "freedom of speech" kullanılmaktadır. Ancak ülkemizde düşünce özgürlüğü tanımı
daha fazla kullanıldığı için ABD uygulaması ele alınırken "konuşma özgürlüğü" değil,
yine de "düşünce özgürlüğü" kavramı kullanılacaktır. Düşünce özgürlüğünün
ifade
özgürlüğünü de kapsadığı öncelikle kabul edilecektir.

1950'lerde bu sınır çok fazla devletin korunması lehine kaydırıldığı için
özgürlükler zedelenmişti. Buna rağmen daha sonra bu sorun aşılmıştır7.
ABD'de, Anayasal düzeyde düşünsel özgürlüklerin mutlaklığına rağmen,
bu özgürlükler, kamu düzeni, kamu barışının sağlanması ve özel hakların
korunması bağlamında da çeşitli sınırlamalara tabi tutulabilir. Bunoktada da bir
anayasal sorun ortaya çıkmaz. Örneğin kamu düzenini koruyup sağlamak
amacıyla düşüncelerin açıklanması ile ilgili bir özgürlük olan toplantı ve gösteri
yürüyüşünün izne bağlanması Anayasaya aykırı olamaz (BRIGHAM,1984:55).
Düşünce özgürlüğü konusunda yukarıdaki açıklamaların dışında bir
başka temel konu da özellikle 1940'lıyıllardan itibaren karşımıza çıkmaktadır.
Birtakım düşünce açıklamalarının hiçbir biçimde korunamaması ile ilgili olan bu
konudaki öncülüğü ABD'li Zechraiah Chafee yapmıştır. Özgürlükler
konusundaki liberal görüşleri ile tanınan Chafee'ye göre hukuken korunan ve
hukuken korunmayan düşünce açıklamaları ayırımı yapılmalıdır ve müstehcen,
küfür, iftira, şeref ve haysiyet kırıcı ve saldırgan nitelikte birtakım düşünce
açıklamaları vardır ki bunlar hiçbir zaman düşünce özgürlüğünün hukuksal
korumasından faydalanamazlar (CHAFEE, 1948: 150). İşte ABD'de Chafee'nin
öncülüğünü yaptığı bu ayırım düşünce özgürlüğünün objektif sınırlarını ortaya
koymaya çalışmaktadır.
ABD doktrinindeki bu ayırıma uygun olarak Federal Yüksek Mahkeme
(Supreme Court) de konuyu ilk kez 1942yılında verdiği Chaplinsky v. New
Hampshire kararında ele almış ve daha sonra da sürekli biçimde kullanmıştır.
Bu karara esas olan olayda Walter Chaplinsky adındaki bir Yehova
Şahidi, kendi tarikatıyla ilgili broşürler dağıtırken New Hampshire'de, yarattığı
rahatsızlık nedeniyle polis tarafından karakala götürülmek istenmiştir. Bu
esnada Chaplinsky'nin polise söylemiş olduğu ifadeler üzerine olayen son
Yüksek Mahkeme'nin önüne gelmiştir. Kendisini yakalayıp karakala götürmeye
çalışan polise, "Siz Allah'ın belası gangstersiniz, belalı faşistsiniz, tüm hükümet
olarak faşist ya da faşistlerin ajanısınız" biçiminde hakaretler yapması üzerine
bu kişi New Hampshire Kanunlarında yer alan ve hakaret içeren sözleri suç
sayan hükmü ihlal ettiği gerekçesiyle mahkum edilmiştir. Bunun üzerine
Chaplinsky söylediği sözlerin ABD Anayasası'nın düşünce özgürlüğü ile ilgili
maddesi tarafından korunduğunu belirterek davayı ABD Federal Yüksek
Mahkemesi'nin önüne getirmiştir. Mahkeme ise oybirliği ile vermiş olduğu
kararda bu kişinin itirazını reddederken ilk kez düşünce özgürlüğünün objektif
sınırlarının varlığını şu şekilde ifade etmiştir: "Düşünce özgürlüğünün her
zaman ve her durumda mutlak bir niteliğe sahip olmadığı belirtilmelidir. İyice
tarif edilmiş ve kapsamı dar tutulmuş bazı düşünce açıklamaları vardır ki
bunların ifadesinin önlenmesi ve cezalandırılması hiçbir anayasal sorun
doğurmaz. Bunlar bayağı, müstehcen, küfür, iftira, şeref ve haysiyet kırıcı
nitelikte olan ya da bu biçimde olmaya meyilli olan sözlerdir ki bunlar
toplumsal barışı aniden bozmaya yatkındırlar. Bu biçimdeki ifadelerin
düşüncelerin
açığa vurulması biçiminde esaslı bir amac
olmadığı
gözlemlenmelidir ve bunlar gerçeğe ulaşma yönünde hiçbir toplumsal katkı
sağlamayan, ahlakilik ve düzeni sağlama noktasında hiçbir toplumsal yararı
olmayan ifadelerdir" (HARRlSON / GILBERT,1996:13-14).
Kararda ayrıca düşünce özgürlüğünün objektif sınırları olarak kabul
edilen bu kategorinin içerisine ne tür sözlerin gireceğini aslında sıradan bir
insanın bile ayırt edebileceği belirtilmektedir. Bu karardan sonra ABD
doktrininde bu biçimdeki hukuken korunmayan ifadeler için "fighting words"
kavramı kullanılmaktadır (BRIGHAM,1984:59).
Bu kararın en önemli özelliği, yukarıdaki aktarılan kısımdan da
anlaşılacağı gibi düşünce açıklamalarını, gerçeğe ulaşma noktasında bir katkı
sağlayan ve bu nedenle de hukuken korunması gereken düşünceler ve gerçeğe
ulaşma noktasında hiçbir katkı sağlamayan ve hukuken korunmayan düşünce
açıklamaları biçiminde ikiye ayırmış olmasıdır (TEDFORD, 1985:209)8.Burada
hukuken korunan düşünceler gerçeğe ulaşma noktasında bir katkı sağlayan
haberler, gazete yazıları, makaleler, toplumsal sorunlara yönelik konuşmalar,
siyasal kampanyalarda yapılan tartışmalar ve benzeri ifadelerdir. Hukuken
korunmayan düşünceler ise aşağılayıcı, müstehcen, iftira niteliğinde olan, küfür
içeren sözler, provakasyona neden olmasa da suçlayıcı ifadeler, şiddeti tahrik
eden ifadeler ve benzerleridir (TEDFORD,1985:211).
ABDYüksek Mahkemesi "fighting words" iIeilgili olarak daha sonra 1949
yılında Terminiello v. Chicago ve 1951yılında Feiner v. New York Kararlarında
da Chaplinsky kararındaki ayırımı sürdürmüş ve bu tarihten itibaren değişik
biçimlerde düşünce özgürlüğünün objektif sınırlarını kararlarında kullanmaya
devam etrniştir9• Ancak özellikle 1960'lıyıllardan itibaren ABD'deki özgürlükçü
protesto hareketleri ve Vietnam Savaşı karşıtı gösteriler bağlamında ortaya
çıkan uyuşmazlıklarda Yüksek Mahkeme protestonun yeri, zamanı ve şekli ile
ilgili olarak provakasyona neden olup olmadığına bakarak kimi olaylarda
serbestiyi tanırken, diğerlerinde cezalandırma yoluna gidebiImiştir (TEDFORD,
1985:215).
8 Ilginçtir ki bu kararı da Mahkeme'nin en liberal üyelerinden biri olan Frank Murphy
yazmışhr. Bkz. (BRIGHAM, 1984: 59). Bu durum hukuken korunmayan düşünce
açıklamalarını doktrinde Mahkeme kararından önce ilk kez ortaya koyan liberal görüşlerin
iletanınan Chafee'nin durumuna benzemektedir.
9 ABD Federal Yüksek Mahkemesi'nin bu biçimdeki kararları için bkz. (HARRISON /
GILBERT, 1996: 11-147).

ABD doktrininde bir düşüncenin hukuken korunma görememesi yani
"fighting words" kapsamında sayılabilmesi için şu üç koşulun bir arada
bulunması gerektiği savunulmaktadır: Bu sözlerin topluma zarar vermesi,
toplumsal barışın bozulmasına etki edebilir nitc1ikte olması ve düşüncenin
açıklanması biçiminde temel bir amacı olmaması gerekir (SIGLER,1975: 70). Bu
üç koşulun birlikte olması durumunda ancak bu nitelikteki düşünce
açıklamaları hukuksal korunmadan faydalanamaz.
1-lftira, Küfür ve Haysiyet Kırıcı Sözler
Düşünce
özgürlüğünün
objektif sınırları bağlamında
hukuken
korunmayan düşünce açıklamalan olarak iftira, küfür ve haysiyet kıncı sözler
ile kişilere yönelik olarak yapılan eleştirileri birbirinden ayrı tutmak gerekir.
Eleştiri makul sınırlar içerisinde kaldığı sürece hiçbir zaman yasaklanamaz.
Bununla birlikte tamamen iftira niteliğinde olan, kişileri küçük düşürmeye,
onları karalamaya yönelik ifadeler ve kişilere yönelik küfürler düşünce
özgürlüğünün norm alanı içerisinde sayılamazlar.
İftira ve onur kırıcı sözler aslında daha ziyade düşüncelerin özel bir
açıklama biçimi olan basın özgürlüğü bağlamında ele alınmalıdır. çünkü
günümüzde bu nitelikteki sözler genellikle kitle iletişim araçları aracılığıyla sarf
edilmektedirler. Burada bireylerin sahip olduğu şan ve şöhretleri ya da başka bir
deyişle kişilik hakları ve şeref ve haysiyetleri korunmaya çalışılmaktadır
(BRIGHAM, 1984: 60). Dolayısıyla buradaki temel sorun düşünce özgürlüğü ile
kişilik hakları arasındaki ilişkide karşımıza çıkmaktadır. Her ne kadar kişilik
hakları korunmaya çalışılıyorsa da burada açıklanan düşüncelerin her zaman
özgürlüğün objektif sınırları dışında kaldığını ve bu nedenle yasaklanması
gerektiğini söyleyebilmek mümkün değildir. Nitekim kamuyu ilgilendiren bir
yön olduğu zaman ABD'de kişilik hakları ile ilgili düşünce açıklamaları yine de
Anayasal korumadan faydalanabilmektedirler. Bu koşul altında düşünce
özgürlüğü
kişilik haklarından
daha üstün
konumda
sayılmaktadır
(KANADOGLU, 2000: 59-60).
Bununla birlikte doğrudan doğruya başkalarının şeref ve haysiyetine
müdahale eden düşünce açıklamaları, yazı veya resimler tamamen düşünce
özgürlüğünün korumasının dışında sayılmalıdırlO. Nitekim bu konuda 1982
Anayasası'nda "Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti" ile ilgili 26.maddenin
ikinci fıkrasında şu şekilde bir objektif sınır belirtilmektedir: "Bu hürriyetlerin
kullanılması (...) başkalarının şöhret veya haklarının (,..) korunması (,..) ama
(cı)yla sınırlanabilir". Bunun basın yoluyla işlenmesi durumunda da durum
aynıdır. Hatta bu konuda kişilik hakkı ihlal edilen bireye Anayasa'nın 32.
.maddesinde düzeltme ve cevap hakkı tamnmaktadır. Bu konuda 32. madde şu
hükmü getirmiştir: "Düzeltme ve cevap hakkı, ancak kişilerin haysiyet ve
şereflerine
dokunulması
veya kendileriyle
ilgili gerçeğe aykırı yayınlar
yapılması hallerinde tanınır vekanunla düzenlenir".
Burada siyasetçilere ve özellikle de devlet yöneticilerine yönelik eleştiri
sınmmn
özel kişilere nazaran
çok daha geniş kapsamda
kabul edilmesi
gerektiğini
belirtmek
gerekir. çünkü
bu kişiler demokratik
yönetimi
gerçekleştirme
sürecinde aktif rol alan ve dolayısıyla halk için bağlayıcı
kararlara imza atan kişilerdir. Bu nedenle bunların özel yaşamlarındaki bazı
noktaların
kamuoyu
tarafından, siyasal yönü olmayan kişilere göre daha
ayrıntılı biçimde öğrenilmesinde
ve dolayısıyla açıklanmasında
bir sakınca
olmamalıdır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bu durumu Castells
kararında şu şekilde ifade etmiştir: "Müsaade edilebilir eleştiri sınırı özel kişilere
nazaran hükümet üyeleri ve politikacılar için daha geniş kabul edilmelidir.
Demokratik bir sistemde hükümetin icraatları ve yanlışları sadece yasama ve
yargı otoritelerinin değil, aym zamanda basın ve kamu oyunun da incelemesine
tabi olmalıdır"ıı.
2- Müstehcenlik içeren ifadeler
Aslında müstehcenlik içeren şeyler sadece soyut ifade değil, belki de
ondan daha fazla, resimler, çeşitli araçlar, filmler ve benzerleri olabilir. Bu
konularda
ABD Federal Yüksek Mahkemesi'nin
içtihatIanna
bakıldığında
genellikle objektif sınır kapsamında belirtilmiş olsa da müstehcenlik konusunda
mutlak bir tutumunun
olmadığı görülmektedir
(RANDALL, 1977: 169). Bu
durum aslında müstehcen olarak nitelendirilebilecek
bir ifade, resim ya da
simgede, değişik kişiler açısından, bir mesajın verilmesinin amaçlanması, saf
cinselliğin ön plana çıkarılması ya da sanatsal bir boyutun varlığı gibi farklı
değerlendirmelerin
yapılabilmesi ile ilgilidir. Gerçekten müstehcenlik özellikle
günümüzde
izafi bir kavram haline gelmiştir. Değişik kişiler farklı bakış
açılarıyla olaya yaklaşarak aynı resmi müstehcen olarak da algılayabilir ya da
normal bir resim olarak da görebilir.
Aslında ABD Yüksek Mahkemesi müstehcenlik sorunuyla ilk kez 1950'li
yıllarda Burstyn v. Wilson kararıyla tamşmıştır ve zamanla bu nazik konuda
ortaya koyduğu testler aracılığıyla sorunu çözmeye çalışmıştır. Mahkeme 1957
yılındaki Roth v. United States kararıyla "Roth testi" olarak amlan bir test
geliştirmiştir. Bu kararı yazan Yargıç William Brennan'ın geliştirdiği bu teste
göre, sıradan bir insanın ayırt etme ve değerlendirme yeteneğiyle müstehcenliğe
karar verilebileceği belirtiliyor. Ayrıca müstehcenliğe konu materyalin bir bütün
olarak değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği, yoksa sadece seksüel olarak
odaklanan yönlerin ele alırup değerlendirme yapılmaması gerektiği belirtiliyor
(BRIGHAM, 1984:62).Yargıç Brennan'a göre saf müstehcen ifadeler Anayasanın
korumasından faydalanamazlar (PRITCHETT,1984:88-89).
Mahkeme 1973yılında verdiği Miller v. Califomia Kararı'nda müsaade
edilebilir müstehcenliğin sınırını, "Miller testi" ya da "çağdaş standart" (the
contemporary standard) olarak adlandırılan testte daha farklı biçimde ortaya
koymuştur. Bu kararda Mahkeme düşünce özgürlüğünü ihlal etmeyecek
biçimde müstehcenlik standardını çizmeye çalışmıştır. Buna göre müstehcen
sayılan materyaller eyalet kanunlarında özellikle şehevi arzulara hitap eden
şeyler olarak tanımlanmalıdır. Bumateryallerde ciddi bir sanatsal, edebi, siyasal
veya bilimsel bir değer bulunmamalıdır (PRlTCHETT, 1984: 91; BRIGHAM,
1984:64; RANDALL, 1977: 170).Demek ki Mahkeme'nin geliştirmiş olduğu bu
yeni teste göre müstehcenlik saf bir biçime dönüştürülürken, materyaldeki
sanatsal, bilimsel ve benzeri önemli noktalar bunun müstehcen sayılarnaması
zorunluluğunu ortaya koyacaktır. Bu yönüyle söz konusu test daha çağdaş bir
test olarak kabul edilmelidir. Gerçekten bazı sanatsal eserlerde Roth testinin
kullanılması ile sıradan bir insanın bu eserler üzerinde yanlış değerlendirme
yapması söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla Miller testi bu konuda daha
rasyonel değerlendirme yapma imkanı sağlamaktadır.
3- Nefret içeren Konuşmalar

ABD'de "hate speech" olarak anılan bu konuşmaların ayırt edici özelliği
toplumun önemli bir kesimine mesaj vermeye yönelik olarak gerçekleştirilen
sıra dışı, hükümetin belli politikalarını çok sert biçimde eleştiren ve karşısına bir
kitleyi hedef olarak alan girişimler olmasıdır (EPSTEIN / WALKER,1995:279).
Bu gruba uluslar, dinler, ırklar arasında nefret yaratmaya, ayrımalığa, şiddete
ve savaş kışkırtıcılığına yönelik ifadelerin girdiği söylenebilir. Bu ifadelerin
tümünün ortak özelliği toplumun önemli bir kesiminin hoşnutsuzluğunu
bünyesinde taşımasıdır.
Burada nefret içeren konuşma ile hukuk dışı yöntemlerle gerçekleştirilen
düşünce açıklamasını birbirinden ayrı tutmak gerekir (BIRD,2000:403).Birincisi
düşüncenin içeriğine yönelik bir şeydir; ikincisi ise düşüncenin açıklanması
yöntemine ilişkin bir özelliği vurgulamaktadır. Aşağıda görüleceği üzere
özellikle ABD'de nefret içeren konuşmalar bazı durumlarda yasaklanmamakta;
fakat hukuk dışı yöntemlerle gerçekleştirilen düşünce açıklamaları her zaman
yasaklanabilmektedir. Nitekim ABD Yüksek Mahkemesi, Ku Klux Klan üyesi
Charles Branderburg ile ilgili kararda bu kişinin konuşmasının ırksal
içeriğinden dolayı değil, hukuk dışı yöntemleri savunması dolayısıyla
cezalandırıldığını belirtmiştir (HARRISON / GILBERT,1996:29-37).
Nefret içeren konuşmalar içerisinde en fazla sorun doğuranının ırkçı nite-
liktekiler olduğu bilinmektedir. Savaş kışkırhcılığı içeren ifadelerin yasaklanma-
sı düşünce özgürlüğü kapsamında düşünülemez. Ancak ırksal nitelikteki
konuşmalarda bazen belli mesajların verilmesi amaçlanmış olabilir ve bu
mesajlar düşünce özgürlüğü ile de ilişkilendirilebilir. Bu konuda ABD oldukça
zengin bir içtihada sahiptir. Diğer demokratik ülkeler ABD'ye göre oldukça kah
bir tavır içerisindedirIer. ırkçı söylemler, belli bir ırka ya da etnik kökene ait olan
kişilerin bu özelikleri dolayısıyla aşağılanmasını, hakarete uğramasını ve
toplumda bu kişilere karşı bir nefretin uyanmasını sağlayacak niteliktedirler
(BATUR YAMANER, 2001: 127).

Rodney A. Smolla'ya göre aslında ABD Anayasası ırkçı konuşmaları
yasaklama konusunda açık bir hüküm taşımaz; sadece ırk ayrımcılığına yönelik
icraatları yasaklar. Uygulamadaki yasaklamalar da bu ayrıma uygulamalardan
kaynaklanmaktadır (SMOLLA, 1992:163).ABD'de ırksal nitelikteki konuşma ve
gösterilere karşı Mahkeme'nin içtihadı bu nitelikteki ifadelerin gerçekleştiği
somut olaylar üzerinde ve mümkün olduğunca hem düşünce özgürlüğünü
korumaya, hem de ırklar arasında muhtemelen ortaya çıkabilecek bir nefreti
önlemeye yönelik biçimde gerçekleşmektedir. 1951 yılında verdiği Feiner v.
New York kararında Yüksek Mahkeme ırkçı konuşmaların ancak toplumda açık
ve mevcut tehlike yaratması durumunda yasaklanabileceğini belirtmiştir
(HARRlSON / GILBERT,1996:19-29).
Chicago'da, Arthur Terminiello adındaki anti-komünist, ırkçı ve Yahudi
karşıh bir kişinin Yahudilere ve komünistlere yönelik yapmış olduğu sert
içerikli ve ırk ayrımına yönelik konuşmalar, oradaki insanlar üzerinde yaphğı
rahatsızlık gerekçesiyle cezalandırılmışhr. Bunun üzerine bu kişi Federal
Yüksek
Mahkeme'ye
davayı götürmüştür.
Mahkeme
1951 yılında
Terminiello'nun mahkumiyet kararını 4'e karşı 5 oy ile bozmuştur: Bu kararda
Mahkeme'nin düşünce özgürlüğü konusundaki görüşü çok ilginçtir: "Bizim
hükümet sistemimizde düşünce özgürlüğünün önemli bir işlevi tarhşmaya
davet edici olmasıdır. Huzursuzluğa neden olduğu ve bu nedenle de halkı
heyecanlandırıp kızdırdığı ve onlarda hoşnutsuzluk yarattığı durumlarda
gerçekten görevini en iyi biçimde yerine getirmiş olur. Böylece değişik
önyargıları da yıkar (...) Bunun ötesine, mutlak olmasa da, ciddi bir zarar
konusunda açık ve mevcut bir tehlike yaratmadıkça sansür ve cezalandırmaya
tabi tutulamaz. Bundan daha fazla sınırlayıa neden Anayasamızda yoktur.
Bunun alternatifi, hakim siyasal ya da toplumsal gruplar, yasama ya da yargı
organlarından herhangi birinin düşünceleri tekdüze hale getirmesine yol
açabilir" (TEDFORD,1985:212-213;EPSTEIN/ WALKER,1995:258).

Yüksek Mahkeme 1977tarihli National Socialist Party v. Skokie kararında
ırkçı nitelikteki ifadelerle siyasal nitelikteki ifadeler arasında hassas bir sınır
çizmiştir. Davaya esas olan olay Chicago'nun Skokie adlı semtinde, aralarında II.
Dünya Savaşında Nazi toplama kamplarında bulunanların da yer aldığı
Yahudilerin yoğun olduğu bir yerde gerçekleşmiştir. Burada Nazi yanlısı
Amerikan Nasyonal Sosyalist Partisi adlı bir grubun gerçekleştirmek istediği
gösterinin yasaklanması üzerine yargı yoluna başvurulmasından sonra, olayın
Yüksek Mahkeme'ye intikal etmesi sonucu Mahkeme bu kısıtlamayı reddetmiş
ve Nazilerin bile Skokie gibi Yahudilerin yoğun olduğu bir yerde bu tür bir
gösteri yapabilmelerinin onların anayasal hakkı olduğunu belirtmiştir. Ancak
Mahkeme nazizmin sembolü olan ve özellikle Yahudilere onların çektiği acıları
hatırlatan "swastika" adındaki suçlayıo ve barışı bozucu sembolü gösterilerinde
kullanmalarının hukuken korunamayacak (fighting words) sembolik ifade
kapsamına girdiğini belirterek, bu sembolü taşımanın Anayasal korumadan
faydalanamayacağını belirtmiştir (EPSTEIN / WALKER, 1995: 279; SMOLLA,
1992:54-55).
ırkçı konuşmalar konusunda Batı Avrupa'daki kimi ülkeler ABD'ye göre
daha katı kurallar getirmişlerdir12.
Örneğin, Federal Almanya'da normalde
değer yargıları düşünce özgürlüğünün koruma alanında olmasına rağmen,
Hitler döneminde yaşanan Yahudi soykırımının inkarı 1994yılında yapılan bir
değişiklikle kamusal barışı ihlal etmeye elverişli olması gerekçesiyle
yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesi ise önüne gelen bu konuda Yahudi
soykırımının inkarını (diğer adıyla Auschwitz yalanlarını), doğru olmadığı
ispatlanmış iddianın ileri sürülmesi kategorisi içinde değerlendirmiş ve düşünce
özgürlüğünün
korumasından
faydalandırmamıştır (KANADOGLV, 2000:
47). Bunun gibi Fransa'da da 1972yılında ırk aynmcılığı, 1990'da ise II. Dünya
Savaşı öncesi Nazi katliamının varlığının inkarı yasaklanmıştır. Bu ikinci
kanunun ihlali durumunda para ve hapis cezalarının yanında bu kişinin beş yıla
kadar seçilme hakkına bir engel getirilmesi de yer almaktadır (BIRD, 2000:
411-412).ırkçı konuşmalar ve Yahudi soykırımı gibi konularda görüldüğü üzere
12 Batı Avrupa'daki ırksal söylemlerin yasaklanması konusunda genellikle Yahudilerin
soykırıma uğradıklarını inkarın yoğun biçimde yasaklandığı görülmektedir. Irk
ayrımcılığını yasaklama konusunda sadece Yahudilere yönelik olan ırk ayrımını yasaklama
yerine her türlü ırk ayrımcılığını yasaklayan ceza kanunlarının tesis edilmesi daha doğru
olur. Benzer görüş için (HATUR / YAMANER, 2001:130).Çünkü özellikle günümüzde bu
tür yasaklamalarla toplumsal barışın korunması amaçlanıyorsa bu bağlamda Batı'da
sadece Yahudilere değil, belki de onlardan fazla Türklere ya da kimi ülkelerde tüm
yabancılara yönelik istenmeyen muameleler yapılmaktadır. Yahudilere yönelik olan
uygulamalar Nazi iktidarı döneminde yoğundu. Günümüzde ise diğer ırkıara karşı da
insan onuru ile bağdaşmayan muamelelerin kimi gruplarca yapıldığı görülmektedir. Bu
nedenle belli ırkıara yönelik olan söylemleri yasaklayıp diğerlerine yönelik hüküm
getirmernek eşitlik ilkesi ile ve özellikle düşünce özgürlüğünün objektif sınırlarının mantığı
ile bağdaşmaz.

ABD'deki uygulama Avrupa'dakinden ve özellikle de Fransa'dakinden çok daha
liberaldir (BIRD,2000:399).Mahkeme burada gerçekten düşüncenin korunması
gereken ve korunmayacak olan yönlerini somut olaylar düzeyinde ele alıp tespit
etmektedir. ABD'de, bir görüşe göre nefret içeren konuşmalar aslında tasvip
edilmeyen sözler olsa da açık bir toplumda bunlar yasaklama ile değil, düşünce
bazında ikna ile aşılmalıdır (SMOLLA,1992:169).
Sonuç olarak düşünce özgürlüğünün objektif sınırları dışında kaldığı
belirtilen kategoriler içerisindeki her şeyin her zaman hukuksal korumadan
faydalanamayacağımn rahatlıkla söylenemeyeceğini belirtmek gerekir. çünkü
bu biçimde kabul edilen ifade veya sembollerde bile kimi zaman bir mesajın
verilmesi ya da bir düşüncenin değişik ve ilginç biçimlerde de ifade edilmesi
amaçlanabilmektedir. Bunoktada yasaklama konusunda dikkatli olmak gerekir.
Aksi durumda düşüncelerin ifadesine yönelik aşırı sınırlar getirilmiş olabilir.
D- J.982 Anayasası'nda Düşünce Özgürlüğünü n Objektif Sınırları Ne
Biçimde Ongörülmüştür?

1982Anayasası'mn "Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti" ile ilgili 26.
maddesinde bu özgürlüğün objektif sımrları bağlamında bazı hususların var
olduğunu belirtmiştik. Maddenin ikinci fıkrasında düşünce özgürlüğünün
başkalarının şöhret veya haklarımn korunması amacıyla sınırlandırılabileceği
belirtilmektedir. Bunun dışında düşünce özgürlüğün düzenlendiği maddede
başka bir objektif sımr belirtilmemiştir.
Bununla birlikte Anayasa'nın 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye
Kullanılmaması" ile ilgili 14.maddesi, Anayasa'daki tüm özgürlükler ile ilgili bir
hüküm olarak bu maddede sıralanan nedenlerle özgürlüklerin kötüye
kullamlamayacağım belirtmektedir. Maddedeki düzenlemeler bir yönüyle de
düşünce özgürlüğünün objektif sınırları ile ilgilidir. Ancak aşağıda görüleceği
üzere bu hüküm bir başka açıdan düşünce özgürlüğünün norm alamm daraltan
bir özelliğe de sahiptir.

Aslında temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması ile ilgili bir
düzenleme ilk kez 1961 Anayasası'nda 1971 yılında yapılan değişikliklerle
Anayasa'ya sokulmuştur. Getirilen bu yenilik şu ifadeleri içeriyordu: "Bu
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisi, insan hak ve hürriyetlerini
veya Türk Devleti'nin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk,
sınıf, din ve mezhep ayırımına dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen
Cumhuriyeti ortadan kaldırmak kasdı ile kullanılamaz". Bu hüküm ve 1982
Anayasası'mn benzer nitelikte olan 14. maddesi aslında temel hak ve
özgürlüklerin
Anayasa'da sınırlanrnadıkları takdirde sımrsız olacakları
biçimindeki bir yamlgıdan dolayı Anayasa metnine dahil edilmiştir (SACLAM,
1982: 135; ÖZBVDVN, 1995: 86). Oysa 1961 Anayasası'nın ilk şeklinde böyle bir
hüküm
olmamasına rağmen, Özbudun'un
da belirttiği gibi, Anayasa
Mahkemesi düşünce özgürlüğü açısından bazı objektif sınırların olduğunu şu
şekilde belirtmişti: "Düşünce ve kanaat hürriyetinin kapsamı içine Anayasa'nın
dayandığı insan hakları, milli dayanışma, sosyal adalet, fert ve toplumun huzur
ve refahı gibi temel ilkeleri yıkmaya ve yok etmeye varacak düşünce ve
kanaatlerin açıklanması ve yayılması serbestisinin de dahil bulunduğunu kabule
imkan tasavvur olunamaz"13.
1971 yılında Anayasaya sokulan bu hüküm le Sağlam'a göre aslında belli
eylemlere yönelik kasıtların dikkate alınması ile temel hak ve özgürlüklerin
kullanılmasına ilişkin yasaklar getirilmektedir Maddede belirtilen "ortadan
kaldırma" bir eylemdir ve bu zaten temel hakların koruma alanı içinde olamaz.
Dolayısıyla da bu madde temel hak ve özgürlüklerin koruma alanı dışında
kalan belli kullanım biçimlerini hukuki disiplin alhna almaya çalışan,
özgürlüklere yönelik yeni bir sınırlama boyutu getirmeyen bir hükümdür
(SACLAM, 1982: 135).
1982 Anayasası'nın 14. maddesine bakıldığında, maddenin ilk şeklinde ve
17 Ekim 2001 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan değişik şeklinde de madde
başlığında "temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" yer aldığına
göre burada özgürlüklerin kötüye kullanım biçimlerinin yasaklandığı akla
gelmektedir. Hiçbir kötüye kullanım özgürlüklerin hukuken korunan alanı
içerisinde yer alamayacağına göre 14. maddedeki ifadelerin özgürlük alanında
bir daralma etkisi göstermeyeceği, bu nitelikteki ifadelerin sadece açıklayıcı
(deklaratif) nitelikte kalacağı söylenebilir (GÖZLER,2000: 174). Nitekim Federal
Alman doktrininde de kötüye kullanılmış temel hak uygulamalarını önleme ya
da yasaklamanın anayasa ilekorunan özgürlük alanına müdahale sayılamayaca-
ğı kabul edilmektedir14. Ele aldığımız bu hükmün kötüye kullanım ile ilgili
konuları düzenlediğini, bu nedenle de özgürlüklerin
norm
alanını
sınırlamadığını kabul etmekle birlikte bu konuda doktrinde bir fikir birliğinin
olduğu söylenemez. Bu konudaki değişik görüşler aslında farklı ama kendi
içerisinde de tutarlı gerekçelere sahiptirler. Bu nedenle bunları biraz daha
ayrınhlı biçimde ele almak gerekir. Ancak önce değişiklikten önceki şekli ve
daha sonra şu anda yürürlükte olan yeni hali ile ilgili olarak konuyu ele almak
gerekir:
Özbudun'a göre bu madde belli eylemleri yasaklamaktadır. Burada
belirtilen "bozmak", "tehlikeye düşürmek", "yok etmek", "sağlamak" veya
"kurmak" eylemleri ile özgürlüklerin kullanılması arasında bir nedensellik
bağının bulunması durumunda özgürlükler kötüye kullanılmış sayılır ve
bunların yasaklanması mümkün olur (ÖZBUDUN, 1995:87).
Kanadoğlu'na göre ise bu maddenin temel hak ve özgürlüklerin norm
alanına müdahale etmediği, sadece temel hak ve özgürlüklerin objektif sınırları
dışında kalan hususları düzenlediği sonucuna varmak güçtür. çünkü bu
maddenin getiriliş nedeni temel hakların ve özelde düşünce özgürlüğünün
doğal kullanım alanlarının daralhlmasıdır (KANADOGLU, 2000:27). Nitekim
bu amaçlar doğrultusunda yasal düzeyde Türk Ceza Kanunu'nun 312.maddesi
ve Terörle Mücadele Kanunu'nun 8.maddesi Anayasa'ya uygun olmaktadırlS.
Tanör'e göre de mevcut haliyle 14.madde düşünce suçlarının Anayasal
sığınağı konumundadır ve 13. madde gibi bir genel sınırlama kuralıdır ve
özellikle düşünce özgürlüğünü sınırlandırmaktadır. Bu madde sadece eylem
kash ya da kışkırtmayı değil, düşünceyi de yasaklamaktadır. Nitekim Tanör,
Anayasa Mahkemesi'nin düşünce suçlarını Anayasaya uygun bulurken 14.
maddeyi referans göstermesini bu görüşünü destekleyen bir gerekçe olarak
göstermektedir (TANÖR, 1994:205).

Erdoğan'a göre ise bu madde £Ülenresmi ideolojiyi benimserneyen her
türlü düşünsel, sivil ve siyasaloluşumları yasaklamakta, bunların varlık ve
etkinlik imkanlarını büyük ölçüde ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla bu
madde sadece kötüye kullanma biçimindeki eylemleri değil, doğrudan doğruya
düşünceleri de yasaklamaktadır; bu nedenle bir düşünce yasağı maddesidir
(ERDOGAN, 2001a: 127-129).

Bu konuda, maddenin eski haliyle ilgili en ayrınhlı ve tatminkar
açıklamayı Uygun yapmışhr. Uygun'a göre 14. madde temel hak ve
özgürlüklerin belirli kullanun biçimlerini "kötüye kullanma" olarak nitelendirip
yasaklamaktadır. Ancak bu maddenin düşünce özgürlüğünün norm alanını
daralhp daraltmadığını tespit edebilmek için bunu Anayasa'nın Başlangıç
kısmındaki ifadelerle birlikte yorumlamak gerekir. Çünkü Anayasa'nın ne
şekilde yorumlanacağı konusunda Başlangıçta belirtilen ifadeler belirleyici
olacaktır. Başlangıç kısmındaki 'bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi"
ifadesi ile "hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk
varlığının, Devleti ve ülkesi ile bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve
manevi değerlerin(,..) karşısında korunma göremeyeceği" ifadeleri ile birlikte
Anayasa'nın 14.maddesinin yorumlanması durumunda, bu maddenin düşünce
özgürlüğünü n belli kullanım biçimlerini daralthğı, bu nedenle bu özgürlük
konusunda bir anayasal yasaklarna hükmü olduğunu söylemek mümkündür
(UYGUN, 1992:66-71).
15 Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesi ile Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesinde
belirten suçlar ve birbirlerinden olan farkları ve 312. maddenin uygulanışı için bkz.
(CÖKCEN, 2001: 16-25).

Gerçekten 14. madde temel hakların kötüye kullanımını düzenleyen bir
madde olarak kabul edilip değerlendirildiğinde bunun Ekim 2001 tarihli
değişikliklerden önce düşünce özgürlüğünü n koruma alanı dışında kalan belli
kullanım biçimlerini yasakladığını söylemek mümkündür. Ancak gerek
Anayasa Mahkemesi'nin bu maddeye verdiği anlam ve önem ve bu madde
hakkında doktrinde belirtilen sakıncalar paralelinde yasal düzeyde yer alan
düşünce suçları ve gerekse de Anayasa'nın otoriter ruhu ve Başlangıç kısmı ile
14. maddenin birlikte oluşturduğu blokun dikkate alınıp değerlendirilmesi bu
maddenin düşünce özgürlüğünün norm alanını kısıtladığı sonucuna varmamızı
sağlamaktadır. Dolayısıyla bu bakış açısıyla yaklaşıldığında 14. maddenin
konumuzIa ilgili olarak özellikle düşünce özgürlüğünün objektif sınırlarını
belirten "deklaratif" bir kuralolmaktan öteye başka bir anlamı ve etkisi vardır.
Yani madde bu niteliği dolayısıyla sadece objektif sınır getirmemekte, soyut
düzeyde kalsa bile belli düşünce açıklamalarını yasaklamaktadır.
14. maddenin gerekçesine bakıldığında özgürlüklerin norm alanlarını
daralttığını ifade eden bu şekildeki çağrışımlar akla gelmektedir. Madde
gerekçesinde, en başta, "Bu maddenin birinci fıkrasıyla, hak ve hürriyetlerin
kötüye kullanılması önlenmektedir." denilmektedir. Daha sonra ise bazı temel
hakların norm alanını daralttığı izlenimini veren şu ifadelere yer verilmektedir:
"Fıkrada hak ve hürriyetlerin ne gibi kötü kasıtla kullanılamayacağı sayım
yolundan gösterilmiştir. Her ne kadar, önceki maddede yer alan genel ve özel
nedenlerle gerçekleştirilen sınırlamalar, hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılma-
sını önleyebilir ise de; bazı hallerde kanun hükümlerine uygun olarak kullanılan
bir hürriyetin esasında başka bir kasıt gütmesi ve bu kasıtın da fıkrada belirtilen
yasak amaçlara yönelik bulunması her zaman mümkündür. Mesela, Türkiye'de
Türkçe'den başka bir dille yayımlanan süreli yayının bölücülük; yahut dini
yayının mezhep ayırımı yaratmak kastını gütmesi gibi"16. Dolayısıyla bu
gerekçede verilen örnekteki düşünceleri basın yolu ile ifade etmede kanunla
yasaklanmış bir dille yayının yapılamaması objektif bir sınır sayılamaz; olsa olsa
bir sınırlamadır ve böylece ilgili özgürlüğün norm alanı 14. maddede belirtilen
belli kullanım biçimleri bağlamında sınırlandmlmaktadır.
Ancak 2001 Anayasa değişiklikleri ile bu konuda kısmen olumlu yönde
bir değişikliğin yapılmış olduğu söylenebilir. Çünkü bu değişikliklerle bir kere
Anayasa'nın Başlangıç metninin beşinci fıkrasındaki "hiçbir düşünce ve
mülahaza" ibaresi "hiçbir faaliyet" biçiminde değiştirilmiştir. İkinci olarak 14.
maddedeki "tehlikeye düşürmek", "yoketmek", "kurmak amaayla kullanılamaz-
lar" biçimindeki ifadeler yerine "bozmayı" ve "ortadan kaldırmayı amaçlayan
faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz" ifadesi getirilmiş
ve böylece bu nitelikteki "faaliyet"ler yasaklanmıştır. Üçüncü olarak düşüncele-
rin açıklanması ve basın özgürlüğündeki kanunla konulabilecek dil yasağı
kaldırılmıştır. Bu sayede artık önceki durumdaki gibi rahat bir yorumla özellikle
Başlangıç metnindeki ifadenin soyut düşünceleri de yasakladığı sonucuna
varmak kolay değildir. Ancak her ne kadar "faaliyet" kavramı hem Başlangıçta
hem de 14. maddede belirtilse de bunun içerisine düşünce açıklamalarının
sokulmadığını açıkça söyleyebilmek gerekir. Bu durum Başlangıç ve 14.
maddenin yeni şekli için yine de çok açık değildir. Bu nedenle "faaliyet" kavramı
yerine "eylem" kavramının konulması daha isabetli 0labilirdi17. Dolayısıyla 14.
maddenin düşünce özgürlüğü açısından objektif sınırı aşabilen ve yeni
sınırlamalar getirebilen yönü özgürlükçü yorumlarla aşılabilirse de, bu
maddenin bazen özgürlüklerin sınırını daraltmada yine de bir Anayasal
dayanak olarak kabul edilmesi ihtimal dahilindedir. Maddenin başında yer
almaya devam eden "Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri"
biçimindeki ifade, bu otoriter yorumu Anayasa değişikliğinden sonra düşünce
özgürlüğü açısından yine de akla getirmektedir.

SONUÇ

Temel hak ve özgürlüklere en geniş serbestiyi tanıyan ülkelerde bile
bunların sınırsız bir niteliğe sahip olduğu söylenememektedir. çünkü her
özgürlüğün kendi yapısından kaynaklanan objektif sınırları vardır. Bu sınırlar
bağlamında özgürlüklerin hukuksal korumadan faydalanamayacak olan yönleri
mevcuttur.

Özgürlüklerin kendi yapısında var olan bu sınırların pozitif hukuk
tarafından düzenlenmesi önemli değildir. Açıkça belirtilmemiş olsa bile aslında
bu nitelikteki sınırların var olduğu bir gerçektir. Bu nedenle kimi pozitif hukuk
belgelerinde bu nitelikteki sınırların belirtilmesi söz konusu özgürlüklere
yönelik olarak yeni bir sınırlamanın getirildiği biçiminde yorumlanmamalıdır.
Bu biçimdeki bir kural sadece var olan bir durumun açıklanması olarak kabul
edileceğinden yeni bir sınırlama sayılamaz. Dolayısıyla da özgürlükler
açısından sadece açıklayıo (deklaratif) bir nitelik taşır. Nitekim Federal Alman
doktrininde, özgürlüklerin kendi yapılarından kaynaklanan sınırlarının olduğu
hem yargı kararlarında hem de doktrinde belirtilmiştir. Bu noktada genelolarak
objektif sınır konusunun en geniş biçimde bu ülkede işlendiğini belirtmek
gerekir.

17 Doktrinde benzer değerlendirme bu yenilik açısından Erdoğan tarafından şu şekilde
yapılmıştır: "Temel hakları belli bir 'amaçla kullanmak' ile onları (amaçlayan) 'faaliyette
bulunma' şeklinde kullanmak ifadeleri arasında normatif değer bakımından pek fark
yoktur. Çünkü, her iki halde de fail güttüğü amaca bağlı olarak cezalandırılabilecektir.
Oysa, kötüye kullanma şu veya bu amacın güdülmesi durumunda değil, güdülcn amaç ne
olursa olsun, kişilere veya kamuya somut bir zarar verilmesi durumunda söz konusu olur.
Bundan dolayı, doğru ibarenin 'amaçlayan C..) yıkıcı, bozucu, ortadan kaldırıcı eylemler'
biçiminde olması gerekirdi". Bkz. ERDOGAN, 2001b: 2).

Mutlak niteliğe sahip olması noktasında en fazla adından bahsedilen
özgürlüklerden birisinin, yaşama hakkından sonra düşünce özgürlüğü olduğu
düşünüldüğünde, demokratik bir ülkede acaba bu özgürlüğün de kendi
yapısından kaynaklanan sımrlanmn olup olmadığı açıkça ortaya konulmalıdır.
Böylece düşünce özgürlüğünü n hukuken korunan ve korunmayan yönlerinin
neler olduğu da belirlenmiş olacaktır. Bu çalışmada ağırlıklı olarak bu konu
açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır.
Düşünce özgürlüğünün
kendi yapısından
kaynaklanan
objektif
sınırlarının olup olmadığı en geniş biçimde Amerika Birleşik Devletleri'nde ele
alınmıştır. Bu ülkenin konumuzIa ilgili önemli bir özelliği düşünsel nitelikli
özgürlükler konusunda Anayasasında hemen hemen bütün demokratik
ülkelerden daha mutlak bir nitelik öngörmüş olmasıdır. Bu özgürlüklere
tamdığı mutlaklığa rağmen Amerika BirleşikDevletleri'nde, hem doktrinde hem
de Yüksek Mahkeme içtihatlannda düşünce özgürlüğünün yine de her türlü
düşünce açıklamalarım korumadığı vebelli özelliklere sahip ifadelerin Anayasal
korumadan faydalanamayacağı belirtilmiştir. Bu dengeli ve toplumsal barışın
sağlanabilmesi için gerekli bir yaklaşımdır.
Düşünce özgürlüğünün objektif sınırları dışında kalan iftira niteliğindeki
konuşmalar, ırksal ve dinsel nefreti körükleyen ifadeler, müstehcenlik içeren
söz, yazı ve resimler gibi konular aslında hukuken korunamayacak olan alanlar
olarak belirtiIse de bunun sınırlarının çok iyi çizilmesi gerekir. Çünkü bu
objektif sımrlar bağlamında cinsellik, nefret içeren konuşmalar ve benzeri kimi
konularda
aslında kimi ifadeler hukuken korunabilmelidir. Örneğin,
müstehcenlik gibi kimi alanlarda göreceli bir durum söz konusu olabilir. Bir
resim veya sanat eseri kimilerine göre basit bir müstehcen materyalolarak
nitelendirilebilirken, diğer bir kesime göre önemli bir sanat eseri sayılabilir. Bu
konulardaki yasaklamalarda bu hususlara dikkat edilmelidir.
Aslında ırksal nefreti artırmaya yönelik olan ifadelerin yasaklanması
konusunda da değişik ülkelerde farklı uygulamalar olabilmektedir. Nitekim
günümüzde, Batı Avrupa'da, geçmişte yaşanan Nasyonal Sosyalist uygulamala-
rın etkisi ile ırksal nefrete yönelik ifadeler daha katı biçimde yasaklamrken,
ABD'de bu konuda daha liberal bir tavır sergilemektedir. Bu durumda objektif
sınır kavramı değişik ülkelerde ırksal nefreti tam olarak kapsamayabilmektedir.
Aslında burada ırkçı nitelikteki bir konuşmanın hukuken korunan ve
korunmayan yönlerinin açıkça ortaya konulması gerekir. ABD Federal Yüksek
Mahkemesi bu konuda vermiş olduğu kararlarda isabetle bu ayırımı
yapabilmektedir.

Ülkemizde düşünce özgürlüğünün objektif sınırları konusu Anayasal
düzeyde bazı dddi sorunları beraberinde taşımaktadır. Özellikle Ekim 2001
Anayasa Değişikliklerinden önceki duruma bakıldığında Anayasa'nın 14.
maddesi temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını düzenlerken, bu
alanda bazı düşünce açıklamalarını da kötüye kullanma olarak niteleyerek
sınırlandırabilmekteydi. Anayasa'nın özgürlükler konusundaki otoriter ruhuna
uygun olarak bu madde bazı düşünce suçlarına imkan sağlayabilmekteydi.
Değişiklik sonrası yeni hükmün bu sorunu tam olarak çözdüğü rahatlıkla
söylenemez. Bu nedenle 14. maddenin objektif sınır kavramı dikkate alınarak
yeniden düzenlenmesi gerekir. Hatta, objektif sınırların özgürlüğün yapısından
kaynaklan~ığı düşünüldüğünde
bunların pozitif bir hukuk metninde
düzenlenmesine bile gerek yoktur. Bu bakış açısından hareketle soruna
yaklaşıldığında yeni 14. maddenin birinci fıkrasının Anayasa'dan çıkarılması
daha isabetli olabilir.