Demokrasi ve Hukuk Devleti: İyi Yönetim Çabasındaki Bazı Tarihsel Çelişki Deneyimleri
FRANCIS SEJERSTED
Çeviren: M.Tevfik GÜLSOY


Hukuk devleti (rule of law) ve demokrasi, otoritenin frenlenmesine bağlı olması bakımından negatif, otoritenin yürütülmesine bağlı olması bakımından ise pozitif olmak üzere özgürlüğün farklı iki genel kavramına karşılık gelir. Isaiah Berlin’e göre, özgürlüğün bu iki genel kavramı “yaşamın amaçlarına göre tamamen farklı ve uzlaştırılamaz iki tavırdır”. Bununla birlikte, her birinin iddiası “insanoğlunun en derin çıkarları arasında tasnif edilmeye eşit düzeyde layıktır” (1958, 51-2. sayfalar). Siyasal düzen bakımından, Berlin, bir sentezin imkansız olduğu yönünde biraz kötümser bir görüşe sahip görünüyor ve bir tür uzlaşma olması gerektiğine inanıyor. Aynı bakış, örneğin “Amerikan düşüncesinin düalizmi”ne ilişkin olarak, Amerikalıların eğilimi “halk iradesi ve hukuk devleti arasında siyasal merkezlerini bölmektedir” diye yazdığında, Robert G. McCloskey tarafından kabullenilmektedir (1960, s.13). Gerçekten de, demokrasi ve hukuk devleti arasında böyle bir çelişki var mıdır?
17. ve 18. yüzyıldaki anayasacılık veya hukuk devleti geleneğinde standartlaşmış bir çelişki görme eğilimi vardı. Muhalifler, despotizm, hukuk devleti ve örneğin Kant’ın ileri sürdüğü gibi “sözcüğün kendisinden anlaşılan, aslında bir despotizmin gerekliliği (im eigentlichen Verstande des Worts notwending ein Despotismus)” olarak demokrasiydi (Kant 1976, s.28). Bu gelenekteki yazarlar, çok sık yapmadıkları gibi demokrasi hakkında konuştukları zaman, bir plebisiteryan demokrasiyi anladıklarından dolayı, ilk olarak kolay bir şekilde hukuk devletinin tarafını tutmayı seçtiler. İkinci olarak, halk egemenliği demokrasi aşkına değil, bir tür sözleşme olarak korunmalıydı. Bağlı ve sınırlı yönetim olarak kurulu düzen, insanların doğal otoritelerinin yürütülmesinden süresiz olarak iradeleri ile vazgeçmeleri esası üzerine kurulmuştu. Bu vazgeçme veya terk etme eylemi, kendi içerisinde otoritenin yürütülmesini kapsamaktaydı. Basit bir şekilde ifade edilecek olursa, halkın iradesi hukuk devletiydi (ya da olmalıydı). Son olarak, anayasacılık taraftarları bir diğer yolla demokrasi ve pozitif özgürlüğü yine de başka bir şekilde ayırt ettiler. Çok ya da az bir plebisiteryan demokraside insan özgür değildi, tutkularının esiriydi. Dolayısıyla, sınırlı yönetim hem negatif hem de pozitif özgürlüğü korumayı ifade ediyordu; bu gerçekten iyimser bir bakıştı.
Problemin gerçek özü sınırlı yönetim ve pozitif özgürlük arasındaki bağda yatar. Günümüzde, eski anayasalcı pozisyondaki ütopik unsuru kolayca görebiliriz. Modern bir toplumda pozitif özgürlüğün gereklerini karşılamak için, demokratik bir düzeni geliştirmek “zorunlu”dur. Nitekim demokrasi ve hukuk devleti arasındaki çelişki (Berlin ve McCloskey’nin yazılarında belirttiği gibi) yinelenen bir eğilime sahiptir. John Rawls’un modern sözleşme teorisi, kısmen, pozitif ve negatif özgürlük taleplerini bir uzlaştırma girişimi olarak görülebilir (Rawls 1973). Her halükarda, demokrasi ve hukuk devleti arasındaki olası bir çelişki sorunu, normatif siyasal felsefenin bir problemi olarak yaşamaktadır. Bununla birlikte, ileriki sayfalarda, tarihsel deneyim düzleminde ve Norveç’e özel atıfla sorunu genel olarak tartışıyor olacağım. Farklı tarihsel durumlarda alternatifler neydi? Hangi durumlarda demokrasi ve hukuk devleti arasında bir seçim yapılmıştı?
Demokrasi ve hukuk devleti, devlet ve toplum arasındaki doğal çelişkide üstün gelmenin iki farklı vasıtası olarak görülebilir. Devlet inşa etmek toplum için zorunludur, fakat bu aynı zamanda bir tehdidi de temsil eder. Demokrasi devlet otoritesinin yürütülmesinde toplumu mobilize etmeyi ifade ederken, hukuk devleti devlet otoritesini frenlemeyi ifade ediyordu. Devlet ve toplum arasındaki bu çelişki, Rönesans’ı takip eden yüzyıllarda güçlü bir şekilde hissedilmiş olmalıdır. İnsan doğasının genel güvensizliği ile beraber giden barış, düzen ve kamu güvenliği ihtiyacı vardı. İnsan tutkuları tarafından yönetiliyordu ve iktidarın cazibelerine karşı koyamazdı. Diğer taraftan, iktidarın bağlandığı ve tutkuların kontrol altında tutulduğu yerde, bir devlet inşa etme ihtimaline yönelik olarak gelişen bir inanç vardı.Bu, zamanın anayasalcı felsefesine yönelmiş entelektüel enerjinin hepsi için bir temeldi. İki ana eğilim vardı; birisi iktidar sayesinde iktidara karşı koyan karma yönetimi, diğeri ise kuvvetler ayrılığını öneriyordu. İki eğilimin ortaklaşa sahip olduğu temel özellik, yürütme iktidarına tamamen negatif yaklaşmaktı. Bu oldukça yoğun ideolojileşme süreci, 18. yüzyılın sonları ve 19. yüzyılın başlarında Amerikan devletleri ve Avrupa’da “anayasa-yapımının spontane olarak patlak vermesi”nin arkasındaki sürükleyici güç olarak önemli olmuş görünüyor. Bu “muhafazakar öge”, Amerikan Devrimi’nde önemli bir unsur olduğu gibi, günümüzde de yaygın bir şekilde görülüyor. Avrupa’da durum bu kadar açık olmamasına rağmen, sanki devrimler zamanındaki genel eğilim aynıydı, yani genel eğilim iktidarı elde etmekten çok, onu bloke etmekti. Hannah Arendt, anayasaların devrimlerin sonucu olmadığını ileri sürdü. “Bunların (anayasaların) amacı devrimin istikametini durdurmaktı”(1963, s.143). Anayasa-yapımının bu karşı-devrimci görünüşe sahip olmuş olabileceği kesinlikle doğrudur. Bununla birlikte, Amerikan Devrimi’nde bu görünüş daha zayıf kalmıştır ve bu Norveç örneğinde de aynıdır. Anayasa-yapımı devrimci konuma karşı bir tepki değildi; hiç değilse, kralın iktidarına karşı yöneltilmiş ve durumun açıklığı tarafından da desteklenen kendi içinde bir devrimdi (bakınız aşağıda). Anayasa-yapımı, -iktidarın kimin elinde olduğuyla ilgilenmeksizin- devlet iktidarına, örneğin bir kral veya demokratik bir şekilde seçilmiş meclise karşı yöneltilmişti.
Anayasacılık ideolojisinin gücü, bir dereceye kadar hem bir devrimci hem de bir karşı-devrimci silah olabilmesi gerçeğinde yatar. Norveç’in durumuna dikkatle bakıldığında, genel bir güvenlik ihtiyacına dayandırılmış olananayasalcı ideolojisinin önemi, her halükarda siyasal ve anayasal ilke üzerindeki yüksek oydaşma derecesinden bellidir.
Diğer taraftan, hukuk devletinin demokrasiye önceliğinin nedenini açıklamak için, özel yarar ve genel ihtiyaç bileşimine bakmak önemlidir. Mülkiyete sahip güçlü ve büyüyen orta sınıfın, anayasacılığın esasının ta kendisini temsil eden –mülkiyet güvenliği ve liberal haklardaki- öngörülebilirlik ve süreklilikte özel bir çıkarı vardı. Montesquieu’nun dediği gibi, bu bileşim, maddi kazanca, “sevimli ticarete” (le doux commerce) serbestlik tanınmasıyla tutkuların en iyi şekilde denkleştirildiği savunulduğunda özellikle açık hale gelir (Hirschman 1977, s.60). (Adam Smith’de genel ve özel çıkarlar başka bir şekilde birleşir). Bütün bunlarda gerçekliğin ögeleri vardır ve bunların her biri anayasalcı rejimleri güçlendirmiştir. Bu en fazla ayrıcalıklı olanlar için hoş bir gerçeklikti, fakat, ne yazık ki bir gerçeklikti.
Anayasacılık taraftarlarının ana sorunlarından birisi de, devlet iktidarı üzerinde bir tür kontrol kurabilmekti. Bu iktidar sadece sınırlandırılmış olmamalı, aynı zamanda genel kurallara ya da mevcut yasalara bağlanmalıydı: devlet faaliyeti öngörülebilmeli, keyfi olmamalıydı. Lionel Robbins’in ifadesiyle, “klasik bakış açısını otoriter sistemlerden ayıran şeyler, bir taraftan devlet eyleminin gerekliliğini reddetmek, diğer taraftan da onamak değildir, fakat arzu edilebilir devlet eyleminin ne olduğuna ilişkin farklı bakış açılarıdır” (1965, s.192). Yürürlükteki yasalar içinde devlet iktidarını tutmak için, bir negatif, kontrol edici iktidar kurmak zorunluydu. Bu, kuvvetler ayrılığının kurumsallaştırılmasıyla, iktidarın iktidarla durdurulması yoluyla ve vetolar aracılığıyla devlet eylemini bloke eden farklı yollarla denendi. Fakat, kontrolün nihai kaynağına ilişkin sorun her zaman var olmuştur. bu nihai kaynağı temsil etmek için kamuoyuna başvuruldu. Teori Kant tarafından geliştirildi ve genel kabul gördü (Habermas 1962). Bağımsız mülkiyet sahipleri üzerine kurulmuş demokratik ögelere sahip, açık ve tartışan bir toplum olmalıydı. Ondokuzuncu yüzyılın ilk yarısının önde gelen Norveçli siyasetçisi Count Herman Wedel Jarlsberg “muhalefet o kadar önemlidir ki, eğer olmasaydı, devleti kontrol etmek için onu yaratmış olacaktık” dedi (Steen 1962, s.38). Burada vurgulanan husus, demokrasiye ödünler verilmek suretiyle mobilize edilen kamuoyunun aslında bir negatif, kontrol edici iktidarın temeli olmasıydı. Demokratik ögeler devlet iktidarını meşrulaştırmayı değil, denetlemek için takdim edildi.. Bunlar anayasalcı Hukuk Devletine (Rechtstaat) hizmet edecekti.
Bu boyut, en çok, anayasacılık taraftarlarının ana meseleleri olan “vazgeçme boyutu”nda, yani anayasa yapımında açıkça görülüyor. İlke olarak, anayasalar bir defa ve bütünüyle yapılmalıydı. Az çok demokratik olarak seçilmiş Anayasal Meclis, Anayasa yapmayı tamamladıktan sonra feshedilmeliydi. Bu, vazedilen ilkelerin lehine bir vazgeçmeydi. Meclis değil, ilkeler yönetmeliydi. Anayasacılık taraftarları kendi efendilerini -hukuku- yarattılar. Kişi hakimiyeti (rule of Man) ile hukuk devleti (kanun hakimiyeti-rule of Law) arasındaki asıl ayrım, keyfiliğin ilgası ile, sonuç olarak öngörülebilirliğin ve “düzenlilik olarak adalet”in garanti altına alınmasıydı. Yasama Meclisinin yönetmeyen karakteri benzer şekilde sürekli olmayışında görülür. Örneğin, Norveç Parlamentosu üç yılda bir toplanırdı, halbuki hükümet Kral tarafından atanmış demokratik olmayan bir organdı.
John Rawls’a göre siyasal haklar eşit şekilde dağıtılmadığında, ancak bir maksimin kriter (maximin criterion)* tarafından sadece meşrulaştırılabilir. Bu, eşit olmayan dağıtıma göre en az hak elde edenlerin, daha önceki hakların dağıtımına göre daha çok haklara sahip olduğu anlamına gelir. Jon Elster benzer bir maximin kriterinin kuşaklar arasında hakların dağıtımına uygulanması gerektiğine işaret etmiştir (Rawls 1973; Elster 1978a). Anayasa yapımı ayrıcalığının bir kuşağa verilmesi ve böylece sonraki kuşakların bağlanması, her bir kuşak aynı anayasa yapımı ayrıcalığına sahip olmuş olsaydı bile, gelecek kuşaklara bunlardan daha büyük özgürlüğü (daha az keyfiliği) garanti edecektir. Bu düşünce tarzı genelleşmiş görünüyor. İstikrar ve öngörülebilirliğin genel yararına karşı tek bir reformun avantajına ağırlık vermek anayasacılık taraftarları için daima baskı yapan bir sorundu. Fazla kural-şüpheci bir çağda, bu sorun bu kadar baskıcı olarak hissedilmez.
Negatif iktidarı bloke etme faaliyeti ile pozitif iktidarı elde etme faaliyeti arasındaki ayrım anayasacılık geleneğinde önemlidir. Anayasacılık taraftarları öncekiyle çok fazla ilgilendiler ve daha sonra da demokrasi fikrini sonrakiyle ilişkilendirdiler. Örneğin bizim U.S.A. ve Norveç’te bulduğumuz anayasalcı rejimler için “demokrasi” terimini başlangıçta kullanmadılar, fakat bir zaman sonra terim ortaya çıktı. Bu, demokratik kurumlar daha katı hukuk devletine bir tehdit olduğu için aynı zamanda meydana gelmiş gözüküyor (Christophersen 1966, s.78; Stang 1833). Ancak, negatif ve pozitif arasındaki ayrım, bize anayasalcıların neden korktukları demokrasiyi istekle takdim ettiklerini, sonra da geliştirdiklerini ve korkmak için en azından bazı sebepleri olduğunu açıklamamıza yardımcı olmaktadır.
1814’te, Norveç mutlak monarşiden anayasal rejime geçti. Napolyon Savaşları’ndan sonra İsveç Kralına Danimarka Kralı tarafından Norveç’in bırakılması, içerisinde şaşılaşacak surette yüksek bir oydaşma derecesi temelinde bir anayasanın yapıldığı bir dereceye kadar açık olmakla beraber kapalı bir durum yarattı. İlk zamanlar muhalefetin hiçbir önemi olmamasına rağmen, sanki bu son derece doğal bir durummuş gibi göründü (Steen 1951; Seip 1974; Mykland 1978). Yeni Anayasa, çoğunlukla Amerikan modeli üzerine yapıldı. Asıl niyet, açık bir şekilde Kral’ın iktidarını bağlamaktı. Anayasal Meclis’in üyeleri “yukarıya doğru” savaş verdi. Böyle bir durumda, hukuk devleti ve Anayasaya göre yaratılan demokratik kurumlar arasında bir çelişki yoktu.
1814’den sonraki ilk on yılda, demokratik olarak seçilmiş Storting* Anayasaya sadık kaldı. Anayasanın sayısız referanslarıyla Kral’ı denetlediler ve yasaları kodifiye ettiler. Bu, Anayasa tarafından verilmiş bir kontrol edici iktidar eylemiydi, fakat roller değişti.
1820’lerin sonunda, Anayasa’ya pek çok atıfta bulunan Kral’dı, halbuki Storting daha çok inisiyatif alma ve daha bağımsız bir şekilde davranma eğilimindeydi. İleriye doğru büyük bir sıçrama, Storting yalnızca üç yılda bir toplanmaktan yıllık toplanmaya başladığında, 1869’da gerçekleşti. Storting’in konumu böylece negatif kontrolden pozitif iktidara tedricen dönüştüğü için, pozitif devlet iktidarını kontrol etme sorunu Kral’ı kontrol etmekten milletvekillerini kontrol etmeye doğru değişti. Gerçek demokratik devrimin, negatiften bir pozitif iktidar konumuna doğru demokratik kurumun bu tedrici değişen pozisyonunda yattığını ileri sürmek için iyi gerekçeler vardır. İlk anayasacılık taraftarlarının niyeti şüphesiz bu olmamıştı.
Amerika’daki gelişime paralellik dikkati çekiyor. Amerikan devrimcilerinin demokrasi için mücadele etmediği, fakat “demokrasinin gelişine katkıda bulunduğu” ve böylece hukuk devleti ile demokrasi arasındaki çelişkiyi olanaklı kıldığı şimdi yaygın bir görüş olarak kabul edileceğe benziyor. Norveç’te bu çelişki 19. yüzyılın son on yılında belli oldu.
Hukuk Devleti (Rechtsstaat) önceki ayrıcalıklıların özel yararına idiyken, bir yolunu bulup demokrasinin gelişimini ayrıcalıklı olmayanların kurtuluşu ile ilişkilendirmeliyiz. Katılım veya siyasal özgürlüğe dönük genel ihtiyacı karşılamanın yanı sıra, yeni bir yeniden dağıtıcı devlette demokratik gelişme ve ayrıcalıklı olmayanların özel yararları, modern toplumlardaki daha çok devlet iktidarına dönük daha önceden gelişen genel ihtiyaçla güçlendirildi. Demokratik kurumlar, eski Hukuk Devletini (Rechtsstaat) kuşatan (çerçeveleyen) bağları gevşetmek için getirildi ve bu ekonomik kriz dönemlerinde sıkça meydana geldi.
1884’de, Büyük Bunalım (Great Depression) boyunca, Norveç hükümetinin negatif iktidarı, parlamentarizmin getirilmesiyle azaltıldı. Aslen Kral tarafından atanırken, tedricen kendi kendine yeter hale gelerek (self-supplying) bir tüzel kişiliğe dönüşen hükümet, Storting’teki çoğunluktan çıkmaya başladı. Sorun olan somut konu, hükümetin Anayasa değişikliklerini ve Storting tarafından verilen ödenekleri veto etme hakkıydı. Muhafazakar lider T. H. Aschehoug, reformları, hukuk devletinin ana garantilerinin ortadan kaldırılması olarak gördü. Bu, “sınırsız iktidar ve devlet hakkı doktrininin zaferiydi” (Aschehoug, 1885, 1-2. sayfalar). Aschehoug’a göre, 1814’de mücadele ettikleri aynı doktrindi. Tek fark, anayasacılık taraftarlarının şimdi “aşağıya doğru” mücadele etmesiydi. Aschehoug, eski anayasacılık taraftarlarından miras alınan gelenekte, hukuk devleti ve demokrasi arasında bir çelişki olduğunu ileri sürdü.
İç savaş yıllarında manzara yeniden değişti: seçenekler arasında, Hukuk Devleti (Rechtsstaat) ya da demokrasi artık gözükmüyordu. Sınırsız iktidar ve devlet hakkı doktrini, şimdi iktidarda olan 1884’deki liberal muhalefet için artık tipik görünmüyordu. Bu, şimdiki yeni Faşist ve Komünist rejimlerin doktriniydi. Lionel Robbins 1930’ların sonunda yukarıda bahsedilen kitabı yazdığında, hukuk devleti ve demokrasi arasında herhangi bir çelişki göremeyecek kadar eski anayasacılık geleneğinden ayrıldı. Demokrasi, şimdi sınırlı hükümetin garantisini temsil etmekteydi. Bu yeni durumda demokrasi ve istikrar, madalyonun iki yüzü olmak gibi görünüyordu. Yeni tarihsel deneyim, eski kavramlara aktarıldı.
Tarihsel deneyim, şüphesiz farklı ülkelerde farklı olacaktı. Örneğin, Almond ve Verba, Britanya’da “uyruk yetkisi” (subject competence) ve “siyasal yetki” (Political competence) olarak isimlendirdikleri şeyin, özellikle güçlü bir bileşim olduğunu keşfettiler. “Uyruk yetkisi”, halkın, görevlilerden kendi durumlarıyla ilgili taleplerini göz önünde bulundurmalarını beklemesi anlamına gelir ve bu beklenti hukuk devletiyle sınırlandırılmış bağımsız hükümet anlayışı ile ilişkilendirilir. “Siyasal yetki” ise, adaletsiz bir yasa hakkında, halkın bir şeyler yapabileceğini düşünmesi anlamına gelir (Almond ve Verba 1963, 173,177. sayfalar). Gördüğümüz gibi, bu iki kavram, kendileriyle başladığımız özgürlüğün iki kavramıyla yakın benzerlik içindedir. Özgürlüğün her iki şekli, muhtemelen Britanya’da oldukça iyi koruma görüyor ve bu demokrasi ve hukuk devleti arasında ciddi çelişki olmadığı anlamına geliyor. Anayasacılık taraftarlarının tasarladığı şekliyle ideal durum, o zamanlar Britanya’da (?) keşfedildi: halkın iradesi hukuk devletidir. Yazılı bir anayasası olmayan bir ülkede bunun keşfedilmesi bir paradokstur. Sebep, belki de tamamen, normların değerlerdeki uzun-dönemli değişiklikler dikkate alınarak yorumlanabildiği Common Law geleneğinde bulunacaktır. Çatışmalar bundan ötürü önemsenmemiş olabilir.
McCloskey’e göre, Birleşik Devletler’de, demokrasi ve hukuk devleti arasında bir ikilik –veya çelişki olarak adlandırdığımız şey- daha fazla olmalıdır. Bu, Almond ve Verba’nın Birleşik Devletler’de uyruk yetkisi zayıfken, siyasal yetki derecesinin yüksek olduğuna (hukuk devletinden daha çok demokrasi) ilişkin gözlemle uyumludur. Almanya’da buldukları ise karşıt bir durumdur: siyasal yetki derecesi zayıfken, uyruk yetkisi hayli yüksektir. O zaman, Birleşik Devletler’deki gibi birkaç çeşit temel çelişki orada da var olmalıdır, fakat “çözüm”, Birleşik Devletler’de bulunanın zıddıydı. Bu, Richard Lowenthal’ın, Almanya’da vatandaşların temel haklarının seçilmiş temsilcileri tarafından sürekli bir biçimde tehlikeye atıldığına, halbuki Anayasa Mahkemesi’nin de, “çeşitli alanlardaki ayrıntılı yasama hükümlerine ilişkin anayasa metni temelinde bir dayanak bulmaya” hazır olduğuna yönelik az çok genel bir varsayıma ilişkin gözlemiyle uyumludur. (Lowenthal 1978, 33). Demokrasi korkusu, hukuk devletini güçlendirir.
Britanya, Birleşik Devletler ve Almanya arasındaki bu farkların arkasındaki belirli tarihsel deneyimler hakkında muhtemelen pek çok şey söylenmiş olabilir. Diğer taraftan, farklar ısrarlı bir şekilde söylenmemiş olmalı. Her şeye rağmen, demokrasinin sınırlı yönetim ve hukuk devleti için en iyi garanti teşkil ettiğine ilişkin ortak deneyim, muhtemelen daha güçlü olmalıdır.
Farklı durumlarda demokrasi ve hukuk devleti arasında değişen ilişki, kısmen 19. yüzyılda ortaya çıktığı gibi, hukuk devleti sistemindeki bazı iç çelişkilerin bir sonucu olarak görülmüş olabilir. Devlet iktidarını ve bu negatif iktidar pozisyonunun pozitif olana doğru tedrici değişimini kontrol etmek için demokratik kurumların kullanıldığından daha önce söz edildi, fakat bu yönde anlatılacak daha çok şey vardır.
Hukuk devleti kavramına, genellikle muhafazakar bir düşünce olarak bakılmaktadır. Bununla birlikte, bu düşünce, sınırlı ve bağlı devletin çok etkin bir müdahale yoluyla sınırlandırılması ve bağlanması değilse, bu gerçekten de radikal bir fikirdir. Gördüğümüz gibi, Amerikan Devrimi’nde anayasalcı ilkeyi kendi başına bir muhafazakar unsur olarak gören bir eğilim vardır. Kronolojik olarak bakıldığında, bu o kadar da zorunlu değildir. Gelecek nesilleri bağlayan bir tarihi görevi kendisine vazife edinmek, geçmiş tarafından bağlanmış olmaktan farklı bir şeydir. 18. yüzyıl sonu anayasacılığında, söz konusu düşünce, bu radikal biçimi aldı. İlke olarak, bir kez ve tamamıyla, devleti bağlayacak ve toplumun uyumlu gelişmesini garanti edecek kuralları birisi yaratmalıydı ve yaratabilirdi. Örneğin, bu Jeremy Bentham’ın çalışmalarında açık bir şekilde görülüyor. Bir faydacı olarak, toplumsal normları yaratmanın insanın iktidarında olduğu görüşünü savundu. Bu yaklaşım üzerine, O’nun doğal hukuk düşüncesine ters olan müdahaleciliği temellendirildi.
İnsanların kendi normlarını yaratma özgürlüğünün olduğu düşüncesi, pozitif hukuk fikrine yol açacaktı. Bu fikrin esası, hukuku değiştirme özgürlüğüdür. Tamamen gelişmiş pozitif hukuk, hukukun genel ve sürekli olması gerektiği iddiasının artık olmayacağı anlamına gelir. Pozitif hukuk, hukukun pozitif iktidarın bir aracı olduğunu ifade eder, yani norm koyma ve emirler verme arasındaki ayrım artık açıktır. Tamamen gelişmiş bir pozitif-hukuk toplumunda, sadece kalıcı normlar “metanormlar”dır, yani bu normlar, normları değiştirme iktidarına sahip olanları belirler (Luhmann 1972; Hayek 1973-6).
“Yaratmak” ve “değiştirmek” arasındaki ayrım önemlidir. Pozitif hukuk fikrinin özendirdiği insanların kendi yasalarını yaratabileceği düşüncüsüne rağmen, bu faydacı anayasacılık taraftarlarının niyetinde açık bir şekilde yoktu. Onlar, az ya da çok yasaların sürekli değiştirilmesinde yarar olmadığını gördüler. Bu, bir aydın yasama organıyla insanın “olaylardan önce gidebileceği” düşüncesiydi (Bentham 1843, s.205). Yasama hakkındaki bu iyimser bakış, hukuk devleti fikri ile yasaları yaratma özgürlüğü fikrini birleştirmek için onlara olanak tanıdı. Eski hukuk devleti fikri ve yeni yasaları yaratma özgürlüğü fikrinin bileşimi, gerçekte 19. yüzyılın karakteristik bir özelliğiydi. Bu, vazgeçilecek daha büyük bir iktidar olduğunu ima ettiği gibi, temel, eski doğal hukuk kavramı olsa bile, mantıksal olarak vazgeçmenin daha da büyük bir unsur olduğu anlamına gelmekteydi. Bu, belki, uzun vadede onun niçin o kadar iyi işlemediğinin nedenlerden birisidir. Kapı, demokrasi ile birlikte pozitif hukukun gelişimi için açılmıştı.
Diğer taraftan, 19. yüzyılın başlangıcında Norveç’te tanıtıldığı gibi, hukuk devleti sisteminin hiçbir surette bir başarısızlık olmadığı söylenebilirdi. Zamanın akışında, sistemin değişimine katkıda bulunan kendi içindeki belirli çelişkileri görebilmemiz şaşırtıcı değildir. Sistemin gerçekte işlerlik düzeyi, muhtemelen çok daha şaşırtıcıdır. Bu, kısmen negatif iktidarın kurumsallaşması, kısmen hukuk devleti ilkesi yönündeki genel tutum nedeniyleydi.
Norveç’te, tipik bürokrat çoğu stratejik pozisyonu elinde tuttu. Kurallara göre hareket etme eğilimindeki bürokrasi sistemi güçlendirdi. Hatta Storting’e bile, kısmen 19. yüzyılın ilk yarısında bürokratlar ve kısmen de onların kuralları inşa etme ve onlara göre davranma eğilimi hakimdi. İdarenin kendisini genel kurallara bağlama olasılığına olan inanç, sistemin bağlanmasına katkıda bulundu.
Bunun tarihsel ayrıntılarına giremeyiz, fakat Anayasa’nın yanı sıra birçok önemli ve aydınlatıcı örnekten söz edilmelidir. Bu örneğin para sistemi olduğu şaşkınlığa yol açmamalıdır. 1816’da özel bir banka, senet çıkarma tekeli ayrıcalığıyla donatılmış bir şekilde yasayla kuruldu. Bu Banka, devleti bankayı kullanma cazibesinden kurtarmak için özel olarak meydana getirildi ve siyasal alanın dışına çıkarıldı. Bu muhakeme, David Ricardo tarafından da kullanıldı. Bir bankacılık şirketi hükümetten çok “hukukun kontrolü altında” olacaktı. Ricardo’ya göre, bu ayrım “keyfi yönetim” altında önemlidir. Devlet bir aydın yasamayla banka işletebilir, fakat bu sadece “bakanların kontrolünden tamamen bağımsız” olması gereken koşullar altında olmalıdır (Ricardo 1963, s.245). Ancak, Norveç örneğinde devlet ya da Storting cazibeye direnebilmekten emin değildi, bu yüzden banka devletin bir vazgeçme eylemiyle özel olarak kuruldu. Bu yöntemde, banka sadece senetlerin nominal değerinin sürdürülmesi tek amacına bağlanmış olacak ve piyasada işlem yapmayacaktı.
Bu sistem, 1920’lerde meydana gelen tahrip edici nominal değere dönüş siyasetinden sağlam bir biçimde korunmayı sağlayacak bir niyete uygun olarak gerçekten de iyi bir şekilde kurulmuştu (Sejersted 1973). Sistem, Norveç’in Britanya’yı takip ettiği 1931’deki devalüasyona kadar yıkılmadı. Pek çok kişi eski Hukuk Devleti’nde (Rechtsstaat) bunun gerçek bir gedik olduğunu hissetti. 1920’ler boyunca stratejik pozisyonlarda olan insanların davranışları aydınlatıcıdır. Bankanın yöneticisi yasaya gönderme yaparak şunları ileri sürdü: “Para Sistemi yasayla kuruldu... Senetlerin değeri üzerlerinde yazılmıştır... Bir defa karar verilmiş olan şeyi delmek için elverişsiz olduğunu göstermek yetmez, onun imkansız olduğu açık olmalıdır... yasayı korumanın güçlükleri acı vericidir, fakat halk ölümsüz bir hayat yaşar”. Diğer taraftan, Maliye Bakanı hareket etmeyecekti: “Şu bir gerçektir ki, nerede Ulusal Banka üzerinde devlet otoritesi olmuşsa, orada bir başarısızlık olmuştur. Faizler o kadar çok baskı yapıyorlardı ve cezbedici şeyler o kadar büyüktü ki, onlara karşı koymak imkansız olmuştur”. Hiç kimsenin başka türlüsünü yapma otoritesine sahip olmaması nominal değere dönüş siyasetinin arkasındaki önemli bir etken idi, ve bu da tamamen sistem tarafından amaçlanmış olan şeydi.
1920’lerin hoşnutsuzluk yaratan nominal değere geri dönüş siyasetinin kısmen Banka yöneticisinin aşırı gücünün sonucu olduğu genel olarak kabul edildi ve özellikle de bu düşünce zamanın sosyal demokrat muhalefeti tarafından benimsendi. Bu problemli bir ifadedir. Banka yöneticisi başka siyaset tavsiye edebilmiş olmasına rağmen, aslında gücünün olumsuz karakteri baskı altında olmalıdır. O bir otokratik anti-demokratik gücü temsil etmedi. Hukuk devleti düşüncesine göre, demokratik kurumlarca önceden alınmış bir kararı savunarak, öngörülebilirliğe hizmet etmek O’nun göreviydi. Bunu yapmak için, O’na negatif iktidar bahşedildi.
Negatif iktidarın doğası, yargı denetimi doktrininde çok daha açık olarak görülür. Anayasa’ya göre bir yasayı iptal etmek Yüksek Mahkemenin hakkıdır. Bu hak, Norveç’te 1884’de hükümetin veto haklarının düşmesinden sonra 1930’lara gelinceye kadar oldukça geniş bir şekilde uygulandı (Seip 1968). Bu bir eylemde bulunma hakkı değil, daha önceki bir kararın savunulması anlamına gelen eylemi bloke etme hakkıydı. Negatif ve pozitif iktidar arasındaki önemli mantıksal ayrıma dönüp geldik. Ayrım, Hannah Arendt tarafından şu şekilde vurgulandı: “Önemi nadiren kabul edilen ayrımı Woodrow Wilson’un kelimeleriyle yazarsak, ‘iktidar pozitif , kontrol negatif bir şeydir’ ve ‘aynı isimle bu iki şeyi adlandırmak basit bir şekilde çeşitli anlamlar için bir kelimenin meydana getirilmesiyle dili fakirleştirmektir’ ” (Arendt 1963, s.300). Buchanan ve Tullock aynı gözlemde bulundu. Onlara göre “Belirleyici eyleminin gücü ile bloke eden eyleminin gücü arasındaki uygun ayrım siyasal bilim literatüründe yeterli şekilde vurgulanmamıştır” (1965, s.258vd.). Bununla birlikte, bir kimse negatif iktidarın sadece genel bloke edici etkiye sahip olduğu sonucuna varmamalıdır. A.K. Sen, negatif iktidarın uygulamasının örneğin bir kirlenme karşıtı hareketi bloke edebileceğini ve böylece pozitif olarak da dışsal maliyetlerin başkaları üzerine yükleneceğini belirtti (1970, s.25). Negatif iktidar, negatif iktidarı da bloke edebilir ve böylece “olumlu” bir gelişmenin önünü açabilir. (Aşağıdaki örneğe bakınız). Hukuk devletinde içkin bulunan negatif iktidar, status quo’ya hizmet etmez. Anayasal rejimlerde keşfettiğimiz devlet eylemini bloke eden kurumsallaşmış negatif iktidarın zorunlu olduğu, hiçbir şekilde devletin pozitif iktidar tekelinin özel karakterinden dolayı düşünülmedi. Fakat, devlet iktidarının bloke edilmesinin bir bütün olarak toplumun olumlu evrimine katkıda bulunacağı, bir önermeydi. Bu olumlu sonuç, güya iktidarsız özel alanda birçok koordine edilmemiş bireysel eylemlerden ortaya çıkacaktı. Tarihsel tecrübeye bakarak bu muhakeme etme şeklinin yanlış olduğunun kanıtlandığı kolayca söylenebilir. Gerçekte ise, bütünüyle yanlış olmadığı kanıtlandı.
Negatif iktidarın “pozitif” etkisi, hukuk devleti sistemindeki çelişki kanıtlandığında, 1884’de Norveç’te açık bir şekilde görüldü. Hükümetin veto haklarının ilgası yönünde oy kullanan Riksrett’ti. Anayasa’ya göre, Riksrett Yüksek Mahkeme’deki yargıçlar ile Storting’in belirli sayıdaki üyelerinden oluşmuştu. Yüksek Mahkeme’den gelen yargıçlar oybirliği ile hukuk devleti ilkesinden yana oldular ve hükümetin veto haklarının ilgasının Anayasa’nın ruhuna aykırı olduğunu düşündüler. Azınlık olduklarını da biliyorlardı. Yine de, biçimsel kurallara sadık kaldılar, Riksrett’e katıldılar ve bu yüzden meşru olmadığını düşündükleri bir yasayı meşrulaştırdılar. Bu suretle, demokratik evrim Hukuk Devleti (Rechtsstaat)’nin kurumlarıyla ilerletildi.
Kendisiyle konuya başladığımız demokrasi ve hukuk devleti arasındaki net çelişki bulanıklaşmış olmakla beraber, negatif iktidarın doğasına yakından bir bakış hukuk devleti sistemindeki çelişkileri açığa çıkardı. Pozitif iktidarın doğasının bazı yönlerine bakmaya devam edeceğiz.
Para politikası örneğinde olduğu gibi, eylemde bulunmak kurumsallaşmış normlar tarafından engellendi. Görünüşte, bu negatif ve pozitif iktidar arasındaki bir çatışmaydı. Ancak, akılda tutulmalıdır ki, kavramı kullandığımız manada negatif iktidarın kurumsallaşması, bizatihi pozitif iktidarın eyleminin büyük ürünüdür. Bir anayasa yapımını ifade etmeyecek surette, norm koymak ve bu normları değiştirecek yetkiyi ortadan kaldırmak gibi yasama faaliyetleri, büyük pozitif iktidarın uygulamasını temsil eder. Denetlemek ve kontrol etmek anayasacılık taraftarlarının düşüncelerindeki ilk ve başta gelen şey olmasına rağmen, onlar kendilerini sınırlı yönetimin sınırları ötesine tam da bu sınırları kurmak için götürmek zorundaydılar. Hatta başlangıçtan beri Storting, bir negatif kontrol edici iktidar konumundan daha fazlasını temsil etti. Anayasanın doğal hukuktan, sıradan yasaların da anayasadan çıkarılması gerektiği düşüncesine göre normların hiyerarşik düzeni bile, normları koyma otoritesinin bir pozitif iktidarı temsil ettiği gerçeğini maskeleyemedi. Hukuk devletinin zıddının, pozitif iktidarın kullanılması olmadığı ve fakat cari (current) iktidarın kullanılması olduğunu belirtmek önemlidir. Cari iktidar, keyfilik anlamına gelen ve despotizmin karakteristik özelliğini taşıyan iktidardır. Yasama tarafından devletin cari despotik iktidarının bağlanması, despotunkinden çok daha büyük bir pozitif iktidarı gerektirmiştir. Bentham’ın sözlerini aktarırsak:
Despot, bu niteliğinden dolayı gelecek nesillerle herhangi bir iletişim aracına sahip değildir. Gelecek nesillere seslenmek için isimlere sahip değildir; onlarla konuşacak dile sahip değildir. Fakat milletvekilinin iktidarına muhalefet etmek için, zamanın koyacağı bir engel yoktur: The nati natorum et qui nascuntur ab illis ilkesi onun koruması altındaki halkın çok küçük bir bölümünü oluşturur: öyle ki, bu yolda tek başına ikincisinin iktidarı birincisinin iktidarına göre bir’in karşısında sonsuzluk gibidir. (1945, s.176).

Despotun iktidarı, daha sonraki despotlar tarafından karşı çıkılabildiği için kendi kendini yıkıcıdır. Fakat Bentham muhtemelen daha da ileri giderek, despotun iktidarına yine kendi iktidarı tarafından muhalefet edildiğini söylemek istemektedir. Eğer fikrini değiştirme serbestiyetine sahip değilse bir despot olamayacaktı. Milletvekilinin iktidarı çok daha büyüktür, çünkü (yasaların işlediği bir sistemde) bu iktidar, milletvekilinin kendisini kendi iktidarına karşı tehdit haline getirmeyen ve fakat onu kendi iktidarının amacı haline getirecek bir vazgeçme eylemini içerir. Anayasacılık taraftarlarınca negatif iktidarın tanımlanması, milletvekillerince gerçekleştirilen pozitif iktidarın korunması anlamına gelmekteydi. Negatif iktidar, pozitif iktidarın bir önkoşuluydu, fakat zıddı değildi. Gelecek nesillerin potansiyel milletvekillerinin iktidarının sınırlanması, erken dönem radikal anayasacılık taraftarlarını meşgul etmedi. Bununla beraber, onlar cari iktidarın kendi kendini yıkıcı boyutunu açık bir biçimde anlamışlardı. Bir karara uyulacağının nasıl garanti edileceği problemi siyasette her zaman vardır. Bir uzun-dönem strateji takip etmek için, Ulysses’in Siren’lerin adasından uzak durmak için yaptığı gibi, bazı yöntemlerle birinin kendi kararlarıyla kendini sınırlaması gerekebilir. Yukarıda ifade edilen durumda, Storting özel bir merkez bankası lehine oy kullandığında, ana argümanlarından biri, siyasal yolsuzluk –ya da birinin kendi irrasyonalitesi- korkusu üzerine temellendirilmişti, bu da (kamu bankacılığından-çn.) vazgeçmeyi rasyonel kılıyordu (Elster 1977, 469-526). Anayasa yapımında içkin bulunan farklı vazgeçme eylemleri veya para politikasının siyasal alanın dışına çıkarılması veya farklı veto müesseseleri sadece kamu güvenliği altında kişisel özgürlük verme anlamına gelmiyordu, aynı zamanda toplumun gelişmesi için bir uzun-dönem stratejinin parçasıydılar. Demokratik gelişme hukuk devletindeki değişikliklerle veya daha çok pozitif hukukla ve cari iktidarla yakından ilişkili olmuştur. Bunun zaten böyle olması gerektiğinin nedenini görmek kolaydır. Önceki kararlara birinin bağlanması, istenmeyen aynı kararların talihsiz sonuçlarına (ya da negatif bloke edici iktidarın bir negatif bloke edici iktidar tarafından tıkanmasından ötürü kontrol edilemeyen koordine edilmemiş bireysel eylemlerin talihsiz “pozitif” sonuçlarına) bağlı olması anlamına da gelir. Kamu güvenliğindeki daha az öngörülebilirlikler ve değişiklikler daha iyi bir toplum için ödenmesi zorunlu bir bedel olarak kabul edilmektedir. Bu ilişkide vurgulanabilecek tek husus, (gördüğümüz üzere, birisi özel bir tarihsel görevi yürütme hakkını iddia etmedikçe) eski kararlardan bağımsız olmayı iddia etmenin normalde gelecek nesilleri bağlayan iktidarın sınırlanmasını da içerdiğidir. Bir kimse, önceki kararlarlar tarafından ortaya konulan bazı sınırlamalara izin vermemek suretiyle kendi iktidarının altını oymaktadır. Cari iktidar kendi kendini yıkıcıdır –“Şimdiki iktidar amaçsızdır” (Elster 1978b, s.128). Negatif iktidarın kimi türleri sadece kontrol etmek için değil aynı zamanda paradoksal olarak pozitif iktidarı korumak için de zorunludur.
Para politikası örneği, sınırlı bir alanda mutlak öngörülebilirlik üzerine inşa edilmiş bir sistemin talihsiz sonuçlarını gösterir. Bu tür bir sistemin arkasındaki ana düşünce, belirsizliğe karşı bir garanti kurmaktı. Ancak, sınırlı bir alan içindeki mutlak öngörülebilirliğin, hızlı değişen modern bir toplumdaki belirsizliğe karşı genel bir garanti oluşturup oluşturmayacağı sorgulanabilir. Böyle bir toplumda bu niyetlere (öngörülebilirlik ve kişisel özgürlük) hizmet edebilecek genel ve dayanıklı kurallar meydana getirmek mümkün müdür? Olumlu yanıt şudur: bir aydın meclis ile birisi “olayların önünde gidebilir”. Günümüzde olumsuz bir yanıt vermek ve daha pozitif bir yasama faaliyeti istemek daha yaygındır. Para-politikası örneği, ikinci bakış açısını destekliyor gözükmektedir. Ancak, bunun bir sorunsal olmadığını göreceğiz.
Enflasyonun nasıl durdurulacağı ve kamu harcamalarındaki büyümenin nasıl sınırlanacağı günümüzde en çok baskı oluşturan sorunlardan ikisidir. İç-savaş yıllarında bu iki sorun üstelik oldukça etkili bir biçimde gerçekten de çözülmüştü. Günümüzdeki güçlükler kısmen önceliklerdeki bir değişmenin sonucudur. Enflasyonu durdurmak için iç-savaş yıllarındaki bedeli ödemeye istekli değiliz. Ancak, bugünkü zorlukların başka nedenleri vardır. Örneğin, Alan Peacock, sadece çatışan amaçların bir sorunu olarak değil, aynı zamanda devletin rasyonel tercihler yapabilme yeteneği sorunu olarak da kamu harcamalarındaki büyüme sorunuyla ilgilendi (Peacock 1979). Peacock’a göre, beklentilerdeki değişim devletin bu değişimleri karşılayabilme yeteneğinden daha hızlı gelişti. Devlet, taleplere karşı koyma gücüne sahip olmadığı için, sonuç tutarsızlık ve mantıksızlık olmuştur. 1920’lerde, devlet para politikasında cari sorumluluk sahibiyse enflasyonun kaçınılmaz bir sonuç olduğunu ileri süren Ricardo ve Ekonomi Bakanı’nı hatırlamak burada çekici geliyor. (Bu gözlemler günümüzde anakronik gözükmesine rağmen, tahminler ortaya koydukları için biraz değerlidirler).
Peacock, problemi için farazi (geçici) bir çözüme sahiptir. Ana nokta, gayri safi milli hasılanın büyük bir kısmının kamu harcamalarında nasıl kullanılması gerektiğini söyleyecek a priori bir genel kuralın saptanabilmesi gereğidir. Bu, yine hukuk devleti ilkesidir, fakat şimdiye dek incelemiş olduğumuzdan birazcık farklı bir bakış açısına dayanmaktadır. Sınırlı devlet otoritesi ve genel bir davranış standardının belirlenmesiyle, devlet iktidarı belli bir ölçüde korunmuş olur.
Bu, örneğin, Buchanan ve Tullock tarafından savunulan genel kural türüyle karıştırılmamalıdır. Onlar, maliyete faydayı bağlayan kurallardan yanalar ve bu suretle rasyonel beklentiyi garanti etmek istiyorlar. Buchanan ve Tullock’un vurguladğı gibi, böyle kurallar “amaçların yeniden dağıtımı asıl öneme sahip olduğu” zaman işlemeyecektir (1965, s.292). Peacock’un düşüncesinde olması gereken şey, mevcut potansiyelin ilerisinde olan yeniden dağıtıcı bir toplumdaki rasyonel kararları alacak pozitif iktidarı garanti eden bir genel kuralın varlığıdır. Peacock’un çözümü, oyun teorisinde bir genel biçim kazanmıştır. T.C. Shelling çelişki hakkında şunu söylüyor: “Bir rakibi sınırlama gücü, kendi kendini bağlama gücüne bağlıdır; ki pazarlıkta, zayıflık sıklıkla kuvvettir…”(1960, s.22). Banka yöneticisinin “güçlü” siyaseti, kısmen kendisinin başvurduğu otoritesinin yokluğu üzerine temellendirilmişti. Talihsiz bir siyasete hizmet etmesine rağmen, yönetici tam da Peacock’un özlediği şeye, yani başvurabileceği bir kalıcı kurala (a standing rule) sahipti. Peacock’un durumundaki sorun, devletin gerçekten kurala bağlı olduğu iddiasının kamuya nasıl sunulacağıdır.
Washington’daki Uluslararası Para Fonu’nun uygulaması sorunu tasvir etmektedir. Sık sık ifade edilmektedir ki, belirli sınırlar dışında para çekme hakkını kullanan bir ülkedeki iç ekonomi siyaseti işlerine IMF’nin müdahale etme yetkisi, gerçekte, istediği politikayı gerçekleştirmek isteyen ve fakat cesaretsizliği veya politik fırsatçılıktan dolayı kendisi bizzat yapamayan aynı hükümet için bir yardım elidir. Anayasanın Babaları veya “Washington’daki cüceler” gibi birbirinden zaman bakımından uzak bağlayıcı iktidarlar, bazı durumlarda iyi örnek olabilirler.
Modern zamanların en büyük kural-şüphecilerinden biri olan J.M. Keynes, insan zekasının sorunlara rasyonel çözüm bulmak için yerleşik kurallardan özgür olmasını savundu. O, diğer taraftan, “ekonomik karar alma sürecinin siyasal baskılardan yalıtılalabileceğini” varsaydı (Skildelsky 1979, s.37). Peacock geçici olarak kurallara geri dönüş siyasetini savunduğunda bu faraziyenin hatalı olduğunun farkına vardığı açıkça ortadaydı. O, insanoğlunun zayıflık ve mantıksızlığından korkarak, eski anayasacılık taraftarlarının pozisyonuna döndü.
Eğer devlet bir uzun-dönem stratejiye göre hareket edecek idiyse, pozitif iktidarın bir tür bağlanması veya korunması zorunluluktu. Aynı zamanda günümüzde gördük ki, belirli durumlarda negatif iktidarın bu türü tutarlılık ve rasyonalite için bir ön koşul olabilir.
Analizimiz, yasaların gerçek bağlayıcı bir etkiye sahip olduğunu önceden varsaydığı müddetçe anayasacılık geleneği içindedir. Bir toplumda iktidar mücadelesinin sıfır-toplam bir oyun olduğunu ileri sürmek yaygın değildir ve demokrasi, iktidarın bu daima mevcut toplamının dağıtımını az ya da çok garanti etmelidir. Anayasacılık taraftarları, -anarşi yoluyla değil biçimselcilik yoluyla- iktidarı bölüştürmeyi az, kaldırmayı daha çok düşündüler. Hukuk devleti, iktidarsız bir topluma ulaşmak için düşünüldü. Onlar, herkesin çıkarı için gerçek bir vazgeçme eylemi olarak gösterdiğimiz vazgeçme eylemini düşündüler. Hiç kimse, ilke olarak kuralları değiştirmek veya ihlal etmek yetkisine sahip olmamalıdır, hatta o kuralları yapanlar bile. Bu düşünce, haklı olarak vurgulandığı gibi, kısmen, peşin olarak bu ayrıcalıklılar tarafından iktidarın gizli kapaklı yürütülmesine gözü kapalı hizmet etti. Tartışma aşırı uçlarda şu şekilde devam etmektedir: Güçlüler ve ayrıcalıklılar kurallar kendi amaçlarına hizmet ettiği için, ayrıcalıklı olmayanlar da yaptırım tehdidinden dolayı kurallara uydular. Bir kural-şüpheci için, üzerinde konuştuğumuz türden kurallar sadece bir iktidar aracıdır. Bununla beraber, eğer biri kuralları değiştirmek isterse, üstesinden gelinmesi zor kurumsal engeller olduğu akılda tutulmalıdır. Eğer sonradan sözde güçlü olanın aleyhine olduğunun farkına varılsaydı, konulduğu zaman güçlünün lehine olan kuralları değiştirmek çok zor olacaktı. Yukarıda verilen örneklerdeki gibi.
İnsanın kurallara göre hareket etme genel eğilimi çok daha önemlidir. “İnsan, kural-izleyen bir hayvandır” (Peters 1958, s.5). Çok sık olarak, kurallar eylemden önce gelir ve bu, kurallara göre hareket edip etmeme tercihinin olmadığı anlamına gelir (Rawls 1955). Bu, açıkça siyasal alanda da böyle olabilir. İstikrarlı bir toplumda, ayrıcalıklıların ve ayrıcalıklı olmayanlar gibi sözde güçlülerin de, bunun onların çıkarına olup olmadığını hesaplamaksızın kurallara göre hareket etme eğilimi olacaktır. Değişen bir toplumda kurallar baskı altına girecektir ve iktidarı kullanma eğilimi daha da artacaktır; bu, insanın kural izleme eğiliminin belirli bir dereceye kadar tarihsel olarak şarta bağlı olduğu anlamına gelir. Bu, yasaların güncel değişme olasılığının da bir dereceye kadar tarihsel şartlara bağlı olduğu akıl yürütmesinden kaynaklanır. F.A. Hayek, hukukun tümünün “milletvekilinin serbest iradesinin ürünü olabileceğini ve olması gerektiğini” savunmanın “olgusal olarak yanlış” olduğunu söylediğinde kesinlikle haklıydı. Diğer taraftan, açıktır ki, hukukun bir kısmı böyle serbest iradeyle “üretilebilir” veya değiştirilebilir. Ancak, ilginç olan husus, hukukun bu şekilde üretilme olanağı ya da toplumsal normların değiştirilmesi, kendi içerisinde tarihin akışını da değiştirmektedir.
Hukuk Devleti’nin(Rechtsstaat) kalıcı yasalarında kendi kendini güçlendiren bazı mekanizmalar vardır. Ve, vazgeçme hareketlerinde gerçeklik vardır. Kimi, yasalara bağlayıcı olarak bakmaya alışmış, kimi de Norveç Bankası Yöneticisi gibi yasaların değiştirilmesinde tereddüt etmiştir. 19. yüzyılı anlamak için, –iyisiyle kötüsüyle- bir kimsenin bu yüzyılın formalizmindeki gerçekliği anlaması gerekir.
Bu, iktidar üstüne bir deneme oldu, fakat başta çelişkiler üstüne. Çelişkiler, tarihi gelişmenin özünü oluşturan insan eylemlerinin tasarlanmamış sonuçlarıylabağlantılı bazı şeylere sahiptir. Modern devlet topluma hizmet etmek için kuruldu, fakat aynı toplum için bir tehdit oldu. Demokrasi hukuk devletini destekleyen olarak takdim edildi, fakat aynı zamanda onun altını oydu. Hukuk Devleti’nin(Rechtsstaat) kalıcı yasaları öngörülebilirliğe hizmet etmek için oluşturuldu, fakat aynı yasaların beklenmedik ve talihsiz sonuçlarına toplumu mahkum da etti. Dahası cari iktidar demokrasiyi daha iyi işletmek için yeniden tanımladı, fakat aynı demokrasiye bazı yıkıcı etkileri de oldu. Benim taslak olarak yapmaya çalıştığım şey, bir yanda demokrasi diğer yanda Hukuk Devleti’nin(Rechtsstaat) içindeki çelişkileri tartışmayı, demokrasi ve Hukuk Devleti’nin(Rechtsstaat) arasındaki çelişkilerin tartışılmasından hareketle yapmaktır. Böylece, inceleme altındaki tarihsel dönemin dinamikleri kadar, demokrasi ve hukuk devleti arasındaki ilişkinin de daha iyi anlaşılmasına katkıda bulunmuş olduğumu ümit ederim.